Voces: DERECHO PROCESAL ~ PRUEBA ~ MEDIOS DE PRUEBA ~ TEORIA DEL FRUTO DEL ARBOL VENENOSO ~ DIVORCIO VINCULAR ~ VIDEO ~ FILMACIONES ~ HIJO ~ MENOR ~ DERECHO A LA INTIMIDAD ~ DERECHOS HUMANOS ~ APRECIACION DE LA PRUEBA ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ CONDUCTA PROCESAL
Título: El fruto del árbol venenoso en el proceso civil
Autor: Caramelo Díaz, Gustavo D. 
Publicado en: LA LEY 08/05/2013, 08/05/2013, 9 - LA LEY2013-C, 140
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E ~ 2012-12-03 ~ G., J. I. c. A., M. L.
Cita Online: AR/DOC/1405/2013
Sumario: I. Objeto.- II. El caso.- III. Los argumentos relativos a la admisibilidad de las imágenes.- IV. Cuestiones a considerar.- V. El diseño del derecho sustantivo y la cuestión analizada.- VI. Conclusiones.
I. Objeto
La tecnología a nuestra disposición permite registrar situaciones, imágenes y sonidos con notoria facilidad. En ocasiones tales registros se obtienen en ámbitos de circulación pública o en circunstancias en las que las personas saben o están en situación de saber que están siendo grabadas; pero no son pocas las ocasiones en las que ellos se producen en el ámbito privado, con o sin conocimiento de alguno de los sujetos involucrados. El propósito de este trabajo es el de evaluar en qué circunstancias estas grabaciones pueden ser admitidas como prueba en un proceso civil.
La cuestión involucra la aplicación en este tipo de juicios de lo que la doctrina penal, siguiendo una elaboración estadounidense, ha denominado "fruto del árbol venenoso", en un desarrollo conceptual que, tal vez por cuestiones inherentes a la diversa naturaleza de los debates y reglas propios de uno y otro ámbito, pero seguramente también como producto del fenómeno de endogamia que afectó al derecho civil hasta la reforma constitucional de 1994, no se produjo con similar despliegue en este ámbito.
Una sentencia, dictada por la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil aborda la cuestión y sirve de disparador para la evaluación de la cuestión, que intentaré desarrollar en las páginas siguientes, enunciando las circunstancias planteadas en el proceso, para luego considerar cuál fue el bien jurídico tutelado; la regla aplicada a la solución, su origen y eventuales excepciones, y la incidencia del diseño normativo de la ley de fondo en este tipo de debates; finalmente, intentaré enunciar algunas conclusiones que, espero, puedan contribuir al debate sobre las garantías en el proceso civil.
II. El caso
En un proceso de divorcio (1) iniciado por el esposo y en el que la cónyuge reconvino, el juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y a la reconvención y dispuso la disolución del vínculo por culpa de ambos, encontrando a la demandada incursa en las causales de adulterio e injurias graves y al actor en la de injurias graves.
Sólo él apeló la decisión. Lo hizo sosteniendo que lo agraviaba que el juez no incluyera en la configuración de las injurias el abandono de las tareas domésticas, las injurias económicas, las vertidas en juicio y los hechos de violencia física que dijo haber sufrido de su esposa y que acreditó por medio de videos grabados en un ambiente íntimo, así como que considerara que la presentación de tales documentos fílmicos acreditaba la existencia de injurias en perjuicio de la demandada; se agravió también por el rechazo del daño moral reclamado en la demanda.
La demandada reconviniente y el Fiscal General propusieron la confirmación de la sentencia apelada y la Cámara, por el voto del juez Calatayud, al que adhirieron los jueces Racimo y Dupuis compartió parcialmente esa solución, pues sólo la modificó fijando una indemnización por daño moral a favor del demandante, rechazada en la anterior instancia. Para adoptar tal decisión, expuso los siguientes argumentos: 1) dado que la demandada consintió la sentencia que la consideró incursa en injurias graves en perjuicio del recurrente, éste carece de interés jurídico para que se amplíe el conjunto de hechos configurativos de esa causal; 2) el actor, al filmar con cámara oculta a su mujer se entrometió arbitrariamente en la vida de ella -y aun en la de una hija, visible en algunas imágenes- y el juez no puede formar su convicción mediante la incorporación al proceso de pruebas ilícitas, repugnantes a la moral y las buenas costumbres u ofensivas para la libertad y dignidad de la persona humana; 3) la conducta de la esposa al mostrarse públicamente con otros hombres y viajar al exterior acompañada por uno de ellos mientras subsistía la cohabitación con el actor, hirió los sentimientos espirituales de éste, generando daño moral resarcible.
En adelante, como ya lo dije, focalizaré el análisis en el contenido del segundo punto de los señalados, relativo a la admisibilidad de la prueba fílmica.
III. Los argumentos relativos a la admisibilidad de las imágenes
El recurrente fundó su planteo en que en la audiencia preliminar el juez de primera instancia había rechazado la oposición formulada por la demandada a la incorporación de grabaciones que contenían imágenes de su hija.
El vocal preopinante recordó que en el artículo 378 del Código Procesal se exige que la prueba no afecte a la moral, las buenas costumbres o la libertad personal de los litigantes o terceros, tras lo que señaló que compartía el criterio aplicado por el juez de primera instancia, quien consideró que las grabaciones, por la manera clandestina en que habían sido obtenidas, afectaban la personalidad de la cónyuge reconviniente y que el artículo 1071 bis del Código Civil castiga a quien arbitrariamente se entromete en la vida ajena perturbando su intimidad, conducta que consideró configurada por el accionar del actor al filmar a su mujer sin su conocimiento ni consentimiento. Afirmó que la prueba aportada a un proceso debe ser obtenida en forma lícita y si se comprueba o puede presumirse alguna irregularidad en el acceso a la información, debe desecharse su eficacia probatoria. (2)
Con un fundamento de autonomía sostuvo que el hecho de contraer matrimonio no implica que los esposos deban resignar su individualidad e independencia, pues su derecho a la intimidad personal subsiste no sólo frente al Estado y los terceros, sino también con respecto al otro cónyuge. (3)
El juez que redactó el voto que vertebró la decisión de la cámara sostuvo que, al colocar cámaras ocultas en distintos lugares del hogar conyugal, con la finalidad y en las circunstancias ya indicadas el actor habría incurrido en injurias graves en perjuicio de su esposa y señaló que resultaba moralmente reprobable que recurriera a tal ardid para obtener alguna reacción intempestiva de su contraria que le sirviera para preconstituir prueba acerca de un hecho que podría perfectamente haber acreditado por otro medio, como el testimonio de amigos de la pareja o el personal doméstico. Consideró asimismo que el que la hija de la demandada, entonces menor de edad, apareciera en algunas filmaciones, agravaba el entrometimiento.
IV. Cuestiones a considerar
El doctor Calatayud, como ya lo había hecho el juez de primera instancia, afirmó que las imágenes no podían ser admitidas como prueba, en razón de haber sido ellas obtenidas en violación al derecho a la intimidad de la demandada, cuestión que abarcó también a una niña. El planteo, así dado, permite analizar el tema desde varias perspectivas posibles.
 a) La protección de la intimidad: 
La libertad de intimidad ha sido definida como una zona de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano, dentro de la cual tanto podemos excluir las intrusiones ajenas y el conocimiento generalizado por parte de terceros, como realizar acciones autorreferentes que caigan bajo ese conocimiento público. (4)
La ilicitud originaria del medio de prueba ofrecido en el caso se focalizó en que fue obtenido a expensas de la violación del ámbito de reserva de la otra parte y ante tal circunstancia corresponde que nos preguntemos: ¿Cuál es la configuración del derecho a la intimidad hoy?
Si bien es propia del ser humano la necesidad de reservar para sí alguna esfera de su vida, es claro que lo que el individuo pretenda mantener oculto variará de acuerdo a la sociedad de la que forma parte. Habrá sujetos que actuarán de forma tal de maximizar el espacio vital, social y jurídico de su intimidad, pero éste reconocerá límites objetivos dados por los controles y sanciones sociales a los que se debe adecuar la voluntad individual. (5)
La esfera de vida privada de las personas ha variado sustancialmente en los últimos años, en los que se ha convertido en práctica social extendida el difundir informaciones e imágenes personales por medio de las redes sociales, al tiempo que, sin que ello se produzca con clara conciencia de los usuarios, a diario se recoge información sobre nuestros intereses al tiempo de navegar por Internet, por medio de "cookies" (6) que ingresan a los equipos desde los que nos conectamos, proveyendo al mercado de información personal con valor económico. Si sumamos a ello que es cada día más frecuente que almacenemos nuestros archivos en "la nube", fuera de nuestros discos; que es cada vez más usual que existan cámaras de video que registran todo en una enorme diversidad de lugares (7); que un sinnúmero de datos personales de la más diversa índole, nutran bases de datos y cadenas de información cuya existencia a menudo desconocemos y que cada día se amplían las posibilidades de acceder a datos o información acerca de la vida de las personas, debemos concluir que el perfil de la libertad de intimidad, de ese espacio de reserva del sujeto garantizado por la Constitución, ha cambiado sustancialmente. A diario personas en todo el mundo abren al conocimiento de terceros aspectos de su más estricta intimidad por vía de la emisión de cámaras en vivo y en las tardes de la televisión argentina se debate sobre la difusión de videos íntimos que circulan por la Web con imágenes de las relaciones sexuales de alguna figura pública y su pareja, grabados en un ámbito de intimidad.
El panóptico de Bentham, resignificado por Foucault, se ha hecho realidad de un modo imperceptible, lo que ha llevado a que algún autor (8) sostuviera que habíamos llegado al fin de la privacidad, tal como fue concebida a partir del trabajo publicado por Warren y Brandeis en la Harvard Law Review (9), en 1889.
Es claro que la cuestión relativa a lo que hoy entendemos por vida privada y el concepto específico de intimidad, presenta un entramado mucho más complejo que el planteado en los siglos XIX y XX, cuando se fraguaron los criterios con los que aún se abordan estos temas. Ya no se trata de la acumulación de información por parte del Estado (10), sino que las intromisiones provienen de sectores de la sociedad y del mercado, ávidos por reunir información que pueda servirles para orientar sus mensajes, dividiendo a las personas en "perfiles" que determinan que se les envíen publicidades u ofrezcan servicios vinculados con sus gustos y hábitos, previamente recabados.
Señalo el punto para marcar la complejidad que la evaluación de la penetración inadmisible de la intimidad de una persona puede tener en numerosos casos. No obstante, si bien la libertad de intimidad no sólo protege lo que de ningún modo se exterioriza al público sino también diversas situaciones que, expuestas, hacen a la vida privada (11), en principio podríamos acordar que el ámbito familiar sigue siendo un espacio en el que rigen las garantías normativas para la protección de la intimidad. Pero, ¿estamos ante un principio que no admite excepciones? ¿Podría, por ejemplo, sostenerse un criterio de exclusión como el empleado en el caso si la difusión de imágenes fuera la herramienta de denuncia de una niña o niño abusado por algún integrante del grupo conviviente?, considero que la respuesta debe ser negativa y que una exteriorización hecha por un sujeto que se encontrara en situación de vulnerabilidad y procurara lograr el cese de los abusos o el maltrato del que es víctima (12), no resultaría antijurídica, porque estaría orientada a proteger bienes de mayor relevancia jurídica, como la vida o la salud psico-física de la víctima, cuya protección debe prevalecer frente a la de la intimidad en juego, cuestión que atañe directamente al orden público de protección. Es claro que el criterio de valoración de tales supuestos debe ser altamente restrictivo y validar el medio convictivo cuando no existen dudas en cuanto a que se dan circunstancias como las descriptas y no una mera invocación de ellas como argucia para habilitar la incorporación de la prueba ilegítima. También lo es que debe mantenerse el desarrollo de las buenas políticas públicas que se vienen construyendo en materia de acceso a justicia y con relación a la protección de las personas víctimas de violencia doméstica, pues en la medida que existan canales idóneos para posibilitar la búsqueda de protección por los afectados, no será necesario discutir la admisibilidad de pruebas en situaciones como la de la hipótesis de vulnerabilidad más arriba planteada.
Pero en el caso fallado por la sala E no se verificó tal situación de vulnerabilidad y el afectado no grabó a su esposa sin su autorización para poder salir de algún modo del círculo pernicioso de sujeción y sometimiento que a menudo genera la violencia familiar, sino que lo hizo para preconstituir prueba en el proceso de divorcio que luego inició. Y es claro que en tales circunstancias la violación de la intimidad de su cónyuge y de la niña que aparecía en las imágenes no resultaba jurídicamente admisible ni convalidable.
Es que el reconocimiento del derecho a la intimidad abarca también el de evitar injerencias abusivas en la vida familiar (13) (arts. 19 de la C.N. y 11.2 de la CADH), las que se pueden producir también en el medio intrafamiliar, cuando uno de sus integrantes avasalla la autonomía del otro, realizando conductas intrusivas no consentidas: obteniendo imágenes, accediendo a su correo o notas personales o a la información almacenada en sus equipos informáticos o telefónicos, grabando conversaciones, etc.
En una sociedad en la que se ha producido el acotamiento de los espacios de intimidad que ya he señalado es necesario establecer una protección robusta de ellos; pues éste es necesario para el desarrollo de la personalidad, el fortalecimiento de la autoestima y la sana interacción con los demás.
Es en protección de tal interés que, por ejemplo, se exige que las revelaciones realizadas a otras personas por razones propias de su oficio, profesión o estado, sean mantenidas en reserva por ellas, por lo que los depositarios de tal información deben abstenerse de declarar como testigos, salvo que sean autorizados por el interesado, y se les prohíbe denunciar los delitos que puedan conocer a través de las confidencias que les fueran formuladas, en tanto se encuentren, por disposición de la ley, al amparo del secreto profesional o de estado. (14)
Dentro de los ámbitos familiares, cualquiera sea el ropaje jurídico de su conformación, debe respetarse un espacio de autonomía de cada uno de los sujetos integrantes; que es lo que corresponde a una sociedad igualitaria en la que se ha abandonado desde hace tiempo, al menos en el plano jurídico, el esquema patriarcal que por tiempo imperó entre nosotros y que de tanto en tanto exhibe socialmente su opaca figura, con personas que creen que lo medular de los integrantes de su grupo familiar les pertenece.
 b) Inadmisibilidad de la prueba obtenida en forma ilícita: 
El 5 de septiembre de 1891, la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió que "los papeles privados de los procesados por contrabando no pueden servir de fundamento al juicio, y deben desglosarse del proceso, sean ellos auténticos o falsos". Se trataba de un caso, seguido contra "Charles hermanos y don Antonio Borzone" (15), en el que personal de la Aduana, en el curso de una inspección y sin que existiera orden judicial que lo autorizara, había secuestrado facturas, libros de comercio y otros documentos de los imputados, pretendiendo emplearlos luego como elementos de cargo. El tribunal consideró ilegítimo el procedimiento que había conducido a la incorporación de los elementos de prueba y ordenó su desglose.
Aun cuando vemos que el criterio era de aplicación entre nosotros ya en el siglo XIX —se trata de una regla de pura lógica sistémica en un Estado de Derecho—, la regla de exclusión de la prueba obtenida por medio de conductas antijurídicas (16) suele denominarse "fruto del árbol venenoso", por ser esa la traducción de la expresión empleada por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica, en 1920, cuando decidió que el Estado no podía tomar como pruebas en contra de una persona documentación cuya existencia había sido descubierta por la policía a través de un allanamiento ilegal. (17)
Cualquiera sea la denominación que se aplique a la regla, por ella se dispone la exclusión de los procesos criminales de todas las pruebas incriminatorias que hubieran sido obtenidas a partir de la violación de alguna de las normas del sistema jurídico vigente; pues el sistema de justicia no puede convalidar una conducta ilícita.
El principio, en su concepción original, tuvo por finalidad reafirmar los fundamentos éticos, disuasorios de la ilegalidad en la que en no pocas ocasiones incurren los órganos del Estado encargados de investigaciones criminales.
Carrió (18) considera que nuestra Corte Suprema adoptó la regla a partir del caso "Montenegro" (19) y que dio en ocasiones muestras de favorecer una interpretación amplia de la exclusión y en otros casos pareció limitarla, hasta que en 1994, al fallar en el caso "Daray" (20), parece haber prevalecido el criterio amplio.
En otro precedente (21), la Corte estableció que si existe en un proceso un cauce de investigación distinto del que se tenga por ilegítimo, de manera de poder afirmarse que existía la posibilidad de adquirir la prueba cuestionada por una fuente independiente, entonces esa prueba será válida; pero esa situación no puede ser parangonada con la que se presentó en el caso que aquí se analiza, en el que la información obtenida por medio de la violación de la intimidad debía ser excluida, pues no existía otra vía que pudiera legitimarla, ya que la alusión hecha por el doctor Calatayud a la posibilidad de acreditación de los hechos por manifestaciones de terceros constituiría prueba que, por su exteriorización ante tales sujetos, colocaría a los hechos fuera del límite protegido de las intromisiones ilegales.
El autor citado (22) se pregunta, siempre con relación al proceso penal, si la regla de exclusión debe ser aplicada de provenir la violación a una garantía constitucional de un particular y posibilitarse por ella la incorporación de prueba que compromete a un imputado. En respuesta a tal interrogante, sostiene que "Si el foco de justificación de la regla de exclusión fuese exclusivamente el disuadir a los funcionarios policiales de recurrir a métodos inconstitucionales, parece claro que ninguna disuasión se logra si la transgresión aparece en cabeza de un particular, y no de un agente de la policía", tras lo que señaló que tal no fue la fuente de justificación prevalente para la Corte, pues el tribunal prestó mayor interés a no convertir a la administración de justicia en beneficiaria de medios probatorios obtenidos por vías ilegítimas y una regla según la cual las violaciones de derechos constitucionales por particulares quedasen fuera de la regla de exclusión, llevaría a consecuencias altamente disvaliosas, como las que se darían si se contratara a particulares para que ingresaran en domicilios privados o forzaran a personas a autoincriminarse.
Si bien el despliegue de la regla se dio en el ámbito penal, en el que el sujeto enfrenta el poder del Estado, cabe preguntarse si el criterio en el que se funda puede ser trasladado a otros ámbitos del derecho y la respuesta debe ser afirmativa, pues no es posible considerar que un juez pueda convalidar un ilícito, permitiéndole fructificar en el proceso, cualquiera sea el ámbito del derecho por el que éste transite. Así lo ha entendido la jurisprudencia y por ello encontramos casos en los que se ha decidido que "Ante la controversia judicial sobre el alcance de un contrato verbal, es inadmisible como prueba la grabación de una conversación telefónica entre el actor y un codemandado, efectuada sin conocimiento de éste, como una suerte de ardid y abusando de su confianza, pues ello afecta el principio de buena fe, operando la exclusión del artículo 378 del Código Procesal, en tanto dicha conversación no estaba destinada a ser difundida y se desarrolló en el entendimiento y en función de tal privacidad" (23) o que "En razón de que el último fundamento de la teoría del fruto del árbol venenoso es la salvaguarda de los derechos constitucionales del individuo, en particular el resguardo del debido proceso adjetivo, ese principio resulta aplicable en el campo del Derecho procesal tributario. (24)
 c) El juicio sobre admisibilidad de la prueba: 
El primer momento en el que entra en juego la regulación jurídica de la prueba es aquél en el que se trata de decidir qué elementos de prueba pueden ser empleados en el proceso. En todos los ordenamientos este problema se resuelve mediante la aplicación combinada de dos criterios: uno lógico, de relevancia de la prueba; el otro típicamente jurídico, que es el de su admisibilidad. Entre ellos hay un orden lógico según el cual la prioridad corresponde al de relevancia, pues si una prueba es irrelevante, no corresponde admitirla; pero, superado el primer examen, corresponde determinar si cabe excluir del proceso pruebas que serían relevantes para la decisión del caso. (25) Las pruebas formadas en violación de las normas que regulan su admisión no pueden ser tenidas en consideración en juicio. (26)
En el caso "Rayford" (27) la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que es función de los jueces apreciar la proyección de la ilegitimidad de un procedimiento sobre cada elemento probatorio, tarea en la que deben valorar las particularidades de cada caso en concreto.
Como ya lo señalé, hay situaciones en las que una víctima se encuentra en situación de vulnerabilidad y el registro de filmaciones puede ser más un acto de defensa que un medio de preconstitución de prueba para alcanzar luego una posición más fuerte en la causa. Así lo entendió, por ejemplo, la Cámara Nacional de Casación Penal al decidir que "Si quien declaró ser víctima del delito de extorsión aportó filmaciones conteniendo conversaciones entre los encausados y un tercero, cabe interpretar que no se trata de grabaciones efectuadas dentro del marco del art. 236 del CPP, sino que constituye prueba arrimada al proceso por la víctima, debiendo privilegiarse su situación, sin perjuicio del valor probatorio que en el transcurso de la investigación pudiera asignársele. La exclusión como prueba de toda grabación furtiva de una conversación -tratándose de conductas particulares con las que se pretende corroborar, con los medios que la ciencia y la técnica ponen a sus alcances, aquello que denuncian ante la autoridad pública- comporta una demasía en la inteligencia que cabe asignar a normas de grado constitucional, a la vez que resulta incompatible con una razonable aplicación de los principios constitucionales y legales que gobiernan la prueba, ya que es deber de los magistrados extremar los recaudos en la búsqueda de la verdad conforme a principios de justicia que deben primar en todo el procedimiento judicial...". (28)
Entre nosotros, ha sido Kielmanovich (29) quien con mayor claridad se ha pronunciado por la ineficacia en el proceso civil de la prueba ilegítimamente adquirida, afirmando que ella es ineficaz en toda su extensión y que los jueces no pueden admitirlas por vía del sencillo expediente de otorgarles otra denominación jurídica ni sosteniendo que la garantía constitucional que vedaba su obtención ya había sido desbaratada al obtenerse el registro. La admisión de tales pruebas sería violatoria de lo dispuesto en los artículos 1º, acápite X, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 11, inciso 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La exclusión de la prueba de origen ilegítimo robustece la garantía del debido proceso y el principio de legalidad en el obrar de los órganos del Estado y el juicio sobre su admisibilidad debe ser efectuado por el juez en oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar (art. 360, inc. 5º del CPCCN), excluyendo los medios probatorios que "... afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso..." (art. 378, primer párrafo, del CPCCN).
En el caso, el fundamento constitucional de la exclusión se encuentra en el propio artículo 18 de la Constitución Nacional, en tanto establece la inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados de las personas, concepto que, asociado a lo establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional y demás normas de rango constitucional ya mencionadas, lleva a considerar protegido el ámbito de intimidad de la persona, el que debe permanecer fuera del ámbito sometido a la evaluación de los magistrados. No es cuestión menor que el mismo artículo que establece la limitación en el plano constitucional sea el que enuncia entre nosotros la garantía del debido proceso.
El vocal preopinante entre los fundamentos normativos de su decisión el artículo 1071 bis del Código Civil, que prevé que el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos o perturbando de cualquier modo su intimidad, entre otras conductas descriptas en la norma, será obligado e cesar en tales actividades y a indemnizar al afectado, a lo que se puede agregar la publicación de la sentencia en los casos en los que ello resulte pertinente. Se trata de una norma que precisa en el plano infraconstitucional la forma de hacer operativa la garantía correspondiente a la tutela del derecho consagrado en el máximo nivel normativo.
En la sentencia de Cámara objeto de este comentario se aludió también a la presencia en las imágenes de una niña y cabe recordar que nuestro sistema constitucional tutela de forma especial el interés de los niños en los procesos judiciales, preservándolos de la exposición pública (arts. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 40, inc. 2.b.VIII de la CDN).
Los órganos del Estado deben abstenerse de avanzar en la intimidad de las personas en los procesos de reunión de información desarrollados para la resolución de conflictos.
De acuerdo a lo establecido en la Observación General Nº 16 del Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, "... como todas las personas viven en sociedad, la protección de la vida privada es por necesidad relativa. Sin embargo las autoridades públicas competentes sólo deben pedir aquella información relativa a la vida privada de las personas cuyo conocimiento resulte indispensable para los intereses de la sociedad en el sentido que tienen con arreglo al Pacto" y es claro que en el caso, tales intereses se vieron resguardados por el sentido de la decisión adoptada, que privilegió la protección de la intimidad familiar por sobre el interés particular de mejor posicionamiento en juicio de quien la había violado.
Cuando la ilicitud del medio probatorio propuesto surge clara al tiempo de la celebración de la audiencia preliminar, el juez debe disponer la exclusión de la prueba en esa oportunidad, aún en ausencia de planteo de parte, pues de lo contrario el sistema jurisdiccional actuaría convalidando un ilícito, en una suerte de "lavado" de prueba espúria.
Pero en ocasiones el juez a cargo de un proceso no tiene certeza en ese acto, necesita fijar una audiencia para ver el contenido de las imágenes o evalúa ya otra posibilidad de apreciación de la situación planteada por la presentación del medio convictivo y no puede trasuntarla antes del dictado de la sentencia, por lo que admite la prueba, aun cuando luego vaya a expedirse en la sentencia sobre su improcedencia. Entiendo que tal fue la situación planteada en el caso.
 d) La presentación de prueba ilícita y la valoración de la conducta de quien la presenta (el efecto "boomerang"): 
Se dispone en el artículo 163, inc. 5º, segunda parte, del Código Procesal, que la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones.
Todo acto procesal exterioriza la conducta del sujeto que lo ejecuta, pero, obviamente, no toda conducta tiene la misma importancia ni puede ser objeto de una valoración que produzca efectos sobre la decisión del conflicto. Son las partes quienes tienen interés en producir actividad que tienda a demostrar la existencia de ciertos hechos o la posición jurídica de personas o cosas para formar en el juez la convicción de certeza sobre aquello que conduce a la resolución del conflicto. Ese fin privado de las demostraciones es egoísta y se ubica dentro del concepto más amplio de la defensa personal del individuo, tanto frente a su contrario como frente al eventual abuso del poder proveniente de la autoridad. El monopolio de la justicia en manos del Estado requiere del contrapeso de los derechos subjetivos individuales para volver a equilibrar la balanza del poder. El sistema descansa en la previsión de la coincidencia normal entre el punto de equilibrio de los intereses privados contrarios y el interés público en la justa realización de las normas jurídicas y, por consiguiente, en la fijación de los hechos en la sentencia. (30)
La valoración sobre los medios probatorios propuestos no debe ceñirse exclusivamente al juicio relativo a su admisibilidad a los efectos de la acreditación de alguno de las pretensiones o planteos enunciados por quien lo propuso. Como ocurrió en el caso, el juez está legalmente facultado a valorar lo que la presentación de ese medio convictivo importa en términos de desprecio por el orden jurídico vigente y, en particular, de avasallamiento de los derechos de la contraria. Y aquí los jueces encargados de la redacción de las decisiones de ambas instancias compartieron el criterio según el cuál la intromisión en la esfera íntima de la cónyuge de la que daba cuenta la obtención y presentación en juicio de imágenes del ámbito familiar sin el consentimiento de la cónyuge importaba la comisión de injurias en perjuicio de la víctima de tal conducta.
De tal molo, lo que la defensa del actor debió haber valorado como una carta de triunfo fue el elemento que cambió los términos de la discusión, volviéndose contra quien pretendía arrojarlo contra la contraria.
Las estrategias procesales deben ser pensadas con perspectiva constitucional y sistémica. Es necesario que los colegas que ejercen la defensa de las partes en juicio tomen conciencia de la necesidad de preservar la legalidad, el respeto por las normas que estructuran nuestro sistema jurídico. La defensa del actor debió haberse abstenido de presentar un elemento de prueba que no hizo más que acreditar la existencia de una conducta injuriosa por parte de su propio cliente.
V. El diseño del derecho sustantivo y la cuestión analizada
¿Cuál fue la razón por la que el actor en este proceso se embarcó en la labor ilícita de registrar en video escenas de la vida familiar sin la conformidad de los restantes sujetos involucrados?, pues fue la intención de preconstituir prueba para un proceso de divorcio.
¿Por qué el actor necesitaba preconstituir prueba?, pues porque nuestro actual sistema de separación personal y divorcio, en caso de no mediar acuerdo entre las partes, exige la acreditación de los elementos configurativos de las causales culpables que prevé, dando con ello lugar a dolorosas peleas que suelen inscribir cicatrices dolorosas y perdurables en la psiquis y el espíritu de los integrantes del grupo familiar, en especial de los más vulnerables, en ocasiones imposibilitados de frenar o de eludir el desquicio generado a su alrededor.
Por lo general, la ruptura de una relación de pareja es fruto de la interacción y retroalimentación entre sus componentes, lo que da lugar a situaciones dolorosas, ansiedad y angustia para ambos. Un sistema basado en la culpabilidad refuerza el patrón de comunicación patológica que suele verificarse en tales situaciones en las que los hijos quedan a menudo involucrados y arrastra a los estrados judiciales cuestiones que poco tienen de jurídicas y que llevan a eliminar la capacidad potencial de las partes de tratar su problemática en un ámbito más propicio, como pueden ser el terapéutico o el de mediación interdisciplinaria, en el que puedan alcanzarse soluciones de autonomía ejercidas en el marco de la libertad de intimidad de los cónyuges. (31)
La regulación propuesta en el Libro Segundo, Título I, Capítulo 8 —arts. 435/445— del proyecto de reforma y unificación de los códigos civil y comercial elaborado por la comisión integrada por los doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, prescinde de la atribución de culpa que en el régimen actual lleva a que los esposos intenten producir prueba sobre la existencia de al menos alguna conducta del otro que pueda ser calificada de injuriosa, a fin de lograr la atribución de culpa al contrario o al menos evitar ser el único culpable, logrando así una suerte de "empate" destinado a evitar los efectos que actualmente se derivan de la atribución de culpabilidad, en razón de lo dispuesto en los artículos 217, 218, 3574 y concordantes del Código Civil, por lo que es posible que, de concretarse su sanción, se eliminen las pujas que llevan a que algunas parejas disuelvan su vínculo del peor modo, con malas artes que no hacen más que dificultar una buena relación futura, de interés cuando han tenido hijos cuyo crecimiento deben guiar.
VI. Conclusiones
Aun cuando el concepto de intimidad ha cambiado en los últimos lustros, la libertad de su ejercicio debe encontrarse garantizada en el ámbito intrafamiliar, en el que cada persona debe obtener razonable respeto de su autonomía y de su derecho a ser dejada sola, tanto por parte de terceros ajenos al grupo familiar como de quienes lo componen.
La obtención de imágenes de situaciones dadas en el ámbito familiar por parte de uno de sus integrantes, sin el consentimiento de los demás sujetos involucrados, resulta lesiva de las libertades de autonomía y de libertad de éstos; salvo en los supuestos en los que el registro de imágenes actúe como un acto de defensa de una persona en situación de vulnerabilidad, como puede ser un niño víctima de abuso ante la dificultad de ser escuchado cuando intenta comunicar el hecho.
Fuera de tales supuestos de excepción, la ilegitimidad de la conducta desarrollada por quien obtiene y difunde imágenes familiares sin el consentimiento de los retratados determina que el juez a cargo del proceso en el que se presenten deba excluir tales documentos de los que integran la prueba a considerar en la causa.
La regla de exclusión de la prueba obtenida en forma ilícita rige en todos los ámbitos del derecho y no sólo en el penal y la sentencia comentada ha contribuido a desarrollar tal criterio en el ámbito propio del derecho civil.
Es necesario que todos los profesionales del derecho vinculados con los trámites de los procesos judiciales evalúen la materia probatoria con perspectiva constitucional y sistémica, evitando propiciar, producir o invocar a favor de los intereses que defienden o con relación a los que actúan, elementos de prueba obtenidos a expensas del respeto de derechos constitucionales de los sujetos involucrados o de terceros.
Aunque parezca evidente, cabe recordar que el proceso debe ser un ámbito de debate legítimo en el que sólo se convaliden derechos y actos que resistan el test de constitucionalidad, tal como lo hicieron los jueces que fallaron en ambas instancias en el caso comentado.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

 (1) "G., J. I. c. A. M., L. s/divorcio", sentencia emitida por la Sala E de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, el día 03 de diciembre de 2012 (L. 603.273),

 (2) Los autores y trabajos citados en este tramo de la decisión fueron KIELMANOVICH, Jorge, "La grabación subrepticia de una conversación telefónica como prueba en el proceso civil", La Ley, 1984-B, 731 y GUAHNON, Silvia V. y SOMER, Marcela P., "El correo electrónico (E-mail) como prueba en los procesos de divorcio", Revista de Derecho de Familia N° 41, noviembre-diciembre 2008, pp. 33/41.

 (3) Como fundamento doctrinario de esta aserción citó el trabajo de FAMÁ, María Victoria, "Derecho a la privacidad y nuevas tecnologías en el proceso de divorcio", publicado en Revista de Derecho de Familia n° 41, noviembre-diciembre 2008, pp. 197/209.

 (4) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés; FAMÁ, María Victoria y HERRERA, Marisa, "Derecho Constitucional de Familia", Ediar. Buenos Aires, 2006, t. I, p. 219. La definición adoptada por los autores fue enunciada por BIDART CAMPOS, Germán, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino...", t. I-B, p. 51, según la cita.

 (5) FERREIRA RUBIO, Delia Matilde, "El derecho a la intimidad", Universidad, Buenos Aires, 1982, pp. 34 y 35.

 (6) Una "cookie" es un fragmento de información que se almacena en el sistema del visitante de una página de Internet, a través de su navegador, por emisión hecha por el servidor del sitio. Esta información puede luego ser recuperada por el servidor; su finalidad básica es la de facilitar la navegación que el usuario realiza por la Web, porque permite el registro de preferencias; pero constituyen también una fuente de información sobre datos "sensibles", como son los relativos a esas mismas preferencias. Es posible eliminarlas, restringiendo sus posibilidades de acceso en los programas de navegación, pero tal restricción de seguridad suele dificultar las posibilidades de una navegación dinámica.

 (7) Existen cámaras instaladas por la autoridad pública en calles y parques, espacios donde las parejas solían cosechar el beso que crece en la penumbra, y son diversas las leyes por las que se autoriza o dispone la captura de imágenes, como ocurre en el caso de la ley 24.192, sobre régimen penal y contravencional para la prevención y represión de la violencia en espectáculos deportivos.

 (8) WHITAKER, Greg, "El fin de la privacidad", Paidós, Barcelona, 1999, aunque el autor centra su análisis en los mecanismos de control desarrollados por los estados.

 (9) WARREN, Samuel D. y BRANDEIS, Louis D., "The Right to Privacy", Harvard Law Review, vol. IV, 1890-91, Harvard Law Review Publishing Association, Cambridge, Mass (december 15, 1890).

 (10) Entre otras disposiciones, la Ley de Inteligencia Nacional, 25.520 regula en su artículo 5º y concordantes lo relativo a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados. La ley 23.737, de represión del tráfico de estupefacientes, prevé en su artículo 26 bis (incorporado por el art. 3º de la ley 24.424), que la prueba que consista en fotografías, filmaciones o grabaciones será evaluada por el tribunal en la medida en que sea comprobada su autenticidad y el artículo 44 de la ley 24.292, por la que se procura prevenir y reprimir la violencia en los espectáculos deportivos, asigna a las filmaciones efectuadas en los estadios por autoridad competente el carácter de "plena prueba", mientras que los registros privados pueden ser tenidos en cuenta como simples medios de prueba, valorándolos el juez según las pautas de la sana crítica.

 (11) Como la situación de Ricardo Balbín internado, agonizando en circunstancias en las que se produjo la intromisión periodística que condujo al dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación del fallo "Ponzetti de Balbín", Fallos 306:1892 (1984).

 (12) A menudo las víctimas de abuso no consiguen verbalizar los que les ocurre y no son pocas las ocasiones en las que, aun cuando logran hacerlo, no son escuchadas en un medio familiar enfermo, en el que se procura soterrar lo que ocurre.

 (13) Arts. 19 de la C.N.; 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 5º de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 17 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y 16 de la Convención sobre Derechos del Niño.

 (14) CAFFERATA NORES, José I. "Garantías y sistema constitucional", en Revista de Derecho Penal, 2001-1, Rubinzal Culzoni-Instituto de Ciencias Penales. Buenos Aires, 2001, pp. 117 a 163, punto 4.

 (15) Causa CCCI, Fallos 46:36.

 (16) La regla se basa en la IV Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, que establece: "No se violará el derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, domicilios, papeles y efectos contra registros y detenciones arbitrarias, y no se expedirán mandamientos a dicho efecto, a menos que hubiere causa probable, apoyada por juramento o declaración que designe específicamente el lugar que haya de registrarse y las personas u objetos de los cuales haya que apoderarse".

 (17) "Silverthorne Lumber Co. V. United States, 251 US 385 (1920). La expresión "fruit of the poisonous tree" fue, no obstante, empleada en el caso "Nardone v. United States", 308 US 338 (1939), en el que decidió excluir como prueba de cargo de un imputado a unas grabaciones de sus conversaciones telefónicas hechas sin orden judicial, junto con todos los elementos incriminantes incorporados a la causa a partir de los datos recogidos en ellas.

 (18) CARRIÓ, Alejandro, "Garantías constitucionales en el proceso penal", Hammurabi. Buenos Aires, 2007, 5ª ed., pp. 315 a 349.

 (19) Fallos 303:1938, se trató de un caso en el que la Corte privó de validez a la información obtenida del imputado por medio de su sometimiento a torturas.

 (20) Fallos 317:1985; LA LEY, 1995-B, 349. Se trata de una sentencia dictada en diciembre de 1994, por la que la Corte dispuso la nulidad de la detención de los imputados, sospechados de contrabando, por haberse dispuesto sin ningún indicio de culpabilidad que la sustentara; el tribunal excluyó igualmente los testimonios de vecinos de la zona que incriminaban a los imputados y los procedimientos de secuestro de automóviles con patentes diplomáticas.

 (21) "Ruiz, Roque", Fallos 310:1847, LA LEY, 1988-B, 444.

 (22) CARRIÓ, op. cit., pp. 347 y 348.

 (23) CNCiv., sala I, 2004/03/09, "L., G. A. c. Vara, Pedro", LA LEY, 2004-D, 496.

 (24) Trib. Fisc. Nac., sala A, 15/12/2000, La Ley Online, "Procedimiento tributario - Derecho financiero", sum. 25.

 (25) TARUFFO, Michele, "La prueba de los hechos", Trotta, 2ª ed. Madrid, 2005, p. 364.

 (26) TARUFFO, op. cit. pp. 380/381, nota nº 166.

 (27) Fallos 308:733 (1986).

 (28) CNac. Casación Penal, Sala 4ª, 7/9/1999, LA LEY, 2000-D, 259.

 (29) KIELMANOVICH, Jorge L., "Teoría de la Prueba y Medios Probatorios", 3ª ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, pp. 424 a 427.

 (30) BALESTRO FAURE, Miryam T., "La valoración judicial de la conducta en juicio" en "Valoración judicial de la conducta procesal", VV.AA., Jorge W. Peyrano, Director - Daniel Fernando Acosta, Coordinador. Rubinzal Culzoni. Santa Fe, 2005, pp. 25 a 44, punto III.

 (31) GIL DOMÍNGEZ - FAMÁ - HERRERA, op. cit. pp. 334 a 339, trabajo al que cabe remitir para una evaluación profunda y detallada de la cuestión.