Citar ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/2694/2012

Derechos personalísimos ~ Derecho a la salud y a la integridad personal ~ Alimentación y vivienda

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Título: El derecho a una vivienda adecuada según la Corte Suprema argentina
Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación ~ 2012-04-24 ~ Q. C., S. Y. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires 
Publicado: SJA 2012/08/01-44 ; JA 2012-III-577

I. INTRODUCCIÓN

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al dictar sentencia en la causa "Q. C., S. Y. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo"(1), entró por primera vez en la consideración de los alcances del derecho a una vivienda adecuada.

La decisión de los constituyentes de 1994 de incorporar diversos tratados internacionales de derechos humanos con la máxima jerarquía normativa interna, elevó la vara prestacional a cargo del Estado, garante del cumplimiento de los derechos fundamentales, e impuso una resignificación de muchos contenidos normativos infraconstitucionales y de los límites propios de las cuestiones reservadas a los poderes Ejecutivo y Legislativo.

Si bien han sido diversas las oportunidades en las que el Máximo Tribunal se adentró en la valoración de derechos fundamentales desde la óptica de las disposiciones constitucionales en materia de derechos humanos, el fallo mencionado, cuyo comentario se desarrollará en las próximas páginas, aparece como un tramo relevante en ese proceso.

II. PLAN DE TRABAJO

Con la finalidad de determinar si el tribunal enunció en el caso una regla destinada a ser reproducida en el futuro para la decisión de causas en las que se discutan cuestiones vinculadas con el derecho a la vivienda o con los derechos sociales reconocidos por normas de rango constitucional, se evaluarán las circunstancias del proceso y los alcances de los distintos votos que integraron la decisión, procurando luego establecer las líneas conceptuales más fuertes que de ellos surgen, evaluando su consistencia con las exigencias de nuestras normas constitucionales y de los documentos producidos por los órganos de interpretación propios de los tratados de aplicación en la materia.

En el curso del trabajo, la expresión derechos fundamentales será empleada como equivalente a derechos constitucionales, en la inteligencia de que un derecho subjetivo se califica de fundamental si la norma jurídica que lo atribuye es de rango constitucional (2). De igual modo, las expresiones "vivienda digna" —art. 14 bis, CN— y "vivienda adecuada" —art. 11, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales— serán empleadas como similares.

III. EL CASO

 a) La situación de los demandantes 

La señora Q. nació en Bolivia, en 1976. En el año 2000 viajó a la República Argentina en busca de trabajo y, salvo por un período de tiempo en el que vivió en la provincia de Buenos Aires, desde entonces reside en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En el año 2005 nació su hijo J., quien padece una encefalopatía crónica no evolutiva que le genera incapacidad motriz, visual, auditiva y social y a cuyo cargo se encuentra, pues ambos se hallan desvinculados del papá del niño (3).

Madre e hijo se alojaron en diversos paradores, hogares y hoteles, hasta que quedaron en situación de calle.

En razón de la medida cautelar dispuesta en primera instancia, al entrar la Corte en la consideración del caso, los coactores, madre e hijo, vivían en un hotel del barrio de Floresta, donde ocupaban una habitación de alrededor de tres metros por tres metros, localizada en un primer piso al que se accedía por escalera, sin ventanas —carente, por ello, de luz solar—, con calefacción opcional, pues debía ser pagada como adicional, y sin un lugar para que juegue el niño .

 b) El proceso y sus circunstancias 

1.— Los planteos en jurisdicción urbana

Al quedar en situación de calle, la señora Q., por derecho propio y en representación del niño, por intermedio del Ministerio Público de la Defensa de la Ciudad de Buenos Aires, inició ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario porteña una acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La pretensión enunciada fue la de obtener su inclusión en los programas gubernamentales locales vigentes en materia de vivienda, a fin de poder salir de la "situación de calle" en la que ambos se encontraban, así como obtener una solución que les permitiera acceder a una vivienda en condiciones dignas de habitabilidad y preservar la integridad familiar, extremos que, según criterio de la demandante, no podían ser satisfechos por la aplicación de las normas que articulan la política del gobierno local en materia de vivienda, cuya constitucionalidad objetó.

La accionante solicitó entonces el dictado de una medida cautelar, consistente en que la demandada incorporara a su familia en alguno de los programas habitacionales vigentes en su ámbito territorial, pretensión que fue favorablemente acogida por la jueza de primera instancia, quien ordenó a la ciudad que incluyera a los actores en un programa de emergencia habitacional que asegurara la unidad del grupo familiar y que le permitiera costear una vivienda. Al tratar la Corte el caso, esa medida se encontraba vigente.

La jueza de primera instancia admitió luego la acción de amparo, decisión que fue apelada por la ciudad. La sala 2ª de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario del Poder Judicial metropolitano desestimó el recurso y confirmó la sentencia, ordenando a la demandada la provisión de un subsidio que permita al grupo familiar de la actora abonar en forma íntegra un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad, hasta tanto se acrediten nuevas circunstancias que permitan concluir que su estado de necesidad ha cesado. La ciudad planteó contra ese pronunciamiento un recurso de inconstitucionalidad, por vía del que se habilitó la intervención del Tribunal Superior de Justicia local, cuya mayoría (4) revocó la decisión, disponiendo el reenvío de la causa a la Cámara de apelaciones para que se dictara un nuevo pronunciamiento, teniendo en cuenta lo decidido en el precedente "Alba Quintana"(5), de ese tribunal, a cuyos términos remitió la totalidad de los jueces (6).

2.— La decisión recurrida

Todos los jueces que integran el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires (7) consideraron que la cuestión era análoga a la planteada en el caso "Alba Quintana", a cuyos términos remitieron. Es relevante para este comentario revisar los argumentos empleados en la fundamentación de esa decisión, especialmente porque, como veremos más adelante, la Corte consideró que no se verificaba la similitud de circunstancias exigida para que pudiera considerarse un precedente para el caso "Q. C., S. Y.", objeto de este comentario.

En aquella decisión se trató la situación de Pablo Alba Quintana, señor de 41 años de edad con una patología cardíaca, sin cargas de familia, trabajador eventual y beneficiario del programa habitacional "Atención para Familias en Situación de Calle", a quien se había negado la extensión del pago del subsidio. Radicado desde 2008 en la localidad de Ezeiza, provincia de Buenos Aires, solicitó que se obligara al gobierno local a darle una solución habitacional, ya por la vía de su incorporación a un programa habitacional, ya por el pago de un subsidio cuyo monto le permitiera abonar íntegramente el costo del lugar en el cual se alojara; planteó la inconstitucionalidad de un conjunto de normas locales que consideró restrictivas de su derecho a acceder a planes de emergencia habitacional. El juez de primera instancia dictó una medida cautelar por la que ordenó al GCBA que mantuviera incluido al actor en los programas de emergencia habitacional de la Administración local, la que fue acatada por ésta; luego hizo lugar a la acción por sentencia, que fue confirmada por la Cámara, y contra la que la ciudad introdujo un recurso de inconstitucionalidad que fue concedido, vía por la que llegó la causa a conocimiento de la máxima instancia judicial porteña.

En su voto conjunto, base de la decisión mayoritaria, los jueces Conde y Lozano sostuvieron allí que sobre los gobiernos pesa el deber de adoptar medidas que conduzcan al pleno cumplimiento de las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, mejora que no cabe medir según lo que toque a cada individuo sino globalmente, para toda la población (consid. 5.5) y afirmaron que el art. 31, Const. CABA, impone al gobierno local: "...a) atender con medidas y recursos diversos la carencia de vivienda digna de sus habitantes, al mismo tiempo que debe emplear los medios de los que dispone para brindarles un hábitat adecuado; b) esa responsabilidad pesa primariamente sobre el Poder Legislativo; c) no brinda derecho inmediato e irrestricto a obtener una vivienda del Estado; d) sino que éste debe cumplir progresivamente con las finalidades propuestas: viviendas dignas y hábitat adecuado; e) la inversión debe estar dirigida tanto a vivienda como a infraestructura y servicios; f) los subsidios no son los únicos medios de cumplir con la manda constitucional y pueden ser tanto totales como parciales; g) deben ser distribuidos según prioridades contempladas en la Const. CABA y en los tratados internacionales, sin perjuicio de otras que el legislador escoja y siempre que sean compatibles con aquéllas; h) el Estado debe brindar al menos un techo a quien esté dentro del universo de individuos al que le toca asistir y no lo tenga..." (consid. 6), criterio básicamente compartido por el juez Casás, quien coincidió con el dispositivo por el cual se hizo lugar al recurso de inconstitucionalidad planteado por la Administración, se revocó la sentencia y se ordenó que los mismos jueces que intervinieron en la causa dictaran un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo decidido por la solución mayoritaria que convalidó la idoneidad constitucional de las normas locales en materia de políticas habitacionales; ello por entender que satisfacían los requisitos mínimos derivados de las normas constitucionales de aplicación a la materia y, en especial, de las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de la OG 3 del Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Como habitualmente ocurre en muchos debates relevantes de ese tribunal de la ciudad-Estado, la Dra. Alicia Ruiz expresó una opinión disidente y se pronunció entonces por el rechazo del recurso de inconstitucionalidad planteado por el gobierno local; sostuvo que los derechos sociales tenían la misma jerarquía que los restantes derechos humanos reconocidos en normas de rango constitucional; evaluó el alcance constitucional del derecho a la vivienda, con especial valoración de las disposiciones de la OG 4 del PIDESC, que establece el concepto de "vivienda adecuada" según el Pacto; recordó que en la materia impera la prohibición de regresividad y el deber del Estado de afectar el máximo de recursos disponibles para la satisfacción de las garantías enunciadas en el instrumento internacional y que el Poder Judicial debe asegurar la tutela efectiva; finalmente, estableció que el Gobierno de la Ciudad, como garante de los derechos humanos de los habitantes de su territorio, no podía invocar en su defensa la existencia de una reformatio in peius en la decisión de Cámara, pues debía cumplir con la que se estableciera como adecuada.

3.— La intervención de la Corte Suprema

 i) El trámite 

La defensa de la Sra. Q. y del niño J., ejercida por el Sr. defensor general del Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires, planteó contra esa sentencia un recurso extraordinario federal, cuya admisibilidad fue denegada por el Trib. Sup. Just. Ciudad Bs. As. (8), lo que motivó el planteo de la queja que habilitó el dictado del fallo en comentario por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Los agravios expresados por la recurrente fueron básicamente los siguientes: a) la sentencia dictada debe ser asimilada a definitiva, porque los lineamientos que debería seguir la alzada al emitir un nuevo pronunciamiento llevan a la desestimación del amparo; b) las pautas que debe tomar en cuenta la Cámara parten de una interpretación irrazonable del derecho humano a una vivienda digna; c) no se garantiza el derecho a la vivienda de manera plena sino en forma puramente asistencial y d) se viola el derecho a la tutela judicial efectiva.

La Procuración General de la Nación sostuvo que la decisión del Trib. Sup. Just. Ciudad Bs. As. no era una sentencia definitiva, pues subsistía el acceso a la revisión judicial, el que podría ejercerse una vez que la alzada se pronunciara definitivamente respecto de la pretensión enunciada, pues era prematuro considerar que la decisión de Cámara resultaría denegatoria; agregó a ello que, con posterioridad, se había dictado nueva normativa local que modificaba las normas en juego en la causa, circunstancia que debería ser evaluada por los órganos judiciales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuanto resulte de aplicación al caso; finalmente, afirmó que no se configuraba un supuesto de gravedad institucional que justificara la intervención del tribunal en ausencia de sentencia definitiva.

La Corte admitió el recurso de hecho y avanzó en la consideración del recurso, ordenando la mayoría medidas concretas. La decisión del Máximo Tribunal federal se integró por el voto mayoritario de los jueces Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton de Nolasco, Carlos S. Fayt, Juan Carlos Maqueda y Eugenio Raúl Zaffaroni y por los votos concurrentes de Enrique Santiago Petracchi y de Carmen M. Argibay. Ninguno de ellos compartió el criterio sustentado por la mayoría del Tribunal Superior de la Ciudad, todos se pronunciaron, con diferencias de modulación, por la admisión del planteo de la actora.

 ii) Audiencia pública 

Una circunstancia particular del trámite de este caso estuvo dado por la realización de una audiencia pública, celebrada con sujeción a lo establecido en la acordada 30/2007, norma reglamentaria que data del 5/11/2007 y fue dictada con la finalidad explícita de elevar la calidad institucional en el ámbito del Poder Judicial y profundizar el Estado constitucional de derecho, la Corte decidió comenzar a llevar a cabo a audiencias de carácter público. De acuerdo a lo establecido en el punto 2 de la norma reglamentaria, las audiencias a convocar podrían ser de tres tipos: 1) informativas, 2) conciliatorias y 3) ordenatorias.

La audiencia convocada en este caso (9) fue de carácter informativo y, más allá de haber sido abierta al público, su contenido fue difundido por el Centro de Información Judicial de la Corte, circunstancia valiosa, porque permite a personas de todo el país escuchar los argumentos de las partes tal como fueron planteados a los jueces del tribunal en casos de relevancia institucional; así como también ver a los ministros en el desempeño de sus funciones, formulando preguntas, solicitando precisiones, como lo hicieron los ministros Maqueda y Lorenzetti en esa oportunidad.

Más allá de los representantes letrados de las partes, en la audiencia fue escuchada también la licenciada María Eugenia Vidal, entonces ministra de Desarrollo Social GCBA, quien sostuvo que el gobierno porteño no discutía el derecho reclamado como tal sino cómo debía operativizarse y, como era de esperar en una funcionaria política, expuso algunos puntos que no habían sido formalmente incorporados al debate, como el relativo a que la Ciudad tiene una participación del 1,3% en el Programa Federal de Viviendas, cuando la de la provincia de Tierra del Fuego es del doble. El procurador de la Ciudad, Ramiro Ricardo Monner Sanz, sostuvo que la Ciudad enfrenta el tema de la vivienda con un "presupuesto inelástico".

La exposición de los argumentos de la defensa de la demandante estuvo a cargo de la defensora general adjunta del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Graciela Christe, y del defensor oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Julián Horacio Lavengin.

IV. LOS ARGUMENTOS DEL RECURSO

Como fundamentos principales del REF, la defensa de la actora sostuvo que:

a) La interpretación realizada por el Superior Tribunal de Justicia porteño vació de contenido a las normas constitucionales e internacionales que reconocen y garantizan el derecho a una vivienda digna, a las que privó de operatividad, transformándolas en expresiones de buenos deseos.

b) La existencia de paradores estatales no es suficiente para garantizar el umbral mínimo del derecho a la vivienda exigido por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; pues, en el caso de la Ciudad de Buenos Aires, sólo ofrecen alojamiento nocturno y no reúnen condiciones dignas de salubridad, seguridad, higiene y privacidad.

c) La sentencia apelada otorgó alcance restrictivo al principio de progresividad, pues si ella se mide con relación al conjunto general de la población y no respecto de la situación de quien acciona por el reconocimiento de un derecho, su evaluación resulta prácticamente imposible; pues los afectados por una medida regresiva deberían cotejar todas las partidas presupuestarias destinadas a todos los derechos económicos, sociales y culturales.

d) La demandada no realizó el máximo esfuerzo por lograr, progresivamente y con los recursos económicos disponibles, la plena efectividad del derecho reclamado.

e) La Ciudad no acreditó las carencias presupuestarias que invocó.

V. LA SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA

 a) El juicio de admisibilidad 

Los distintos votos que conformaron la decisión coincidieron en determinar que el recurso extraordinario resultaba formalmente admisible, en razón de encontrarse en juego la interpretación de normas de naturaleza federal —los arts. 14 bis y 75, inc. 22, CN— y resultar la decisión cuestionada contraria a la pretensión de la recurrente que se fundó en ellas, supuesto contemplado en el art. 14, inc. 3, ley 48. De tal modo, los jueces consideraron que se verificaba en el caso un supuesto de cuestión federal compleja indirecta (10).

Pero la cuestión más conflictiva, pues de hecho en ella asentó la mayoría del Trib. Sup. Just. Ciudad Bs. As. la denegatoria del REF, era la relativa a si se estaba o no ante una sentencia equiparable a definitiva, cuestión con relación a la que la Corte se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que había sido resuelta por el Superior Tribunal local y que quedaría firme, pues el alcance que el tribunal porteño otorgó al derecho constitucional a la vivienda digna y la validez del programa de subsidios de la Ciudad ya no podrían ser discutidos ante la Cámara, cuya intervención habría de limitarse a aplicar los criterios fijados por el Superior Tribunal a las circunstancias fácticas de la causa (11).

Es claro, por otra parte, que la mayoría de los integrantes de ese máximo órgano judicial local no habría de convalidar luego una solución distinta de la pautada en la sentencia que habían emitido; por lo que la decisión denegatoria del REF resultaba de un formalismo alarmante, ajena a elementales pautas de razonabilidad frente a la situación de personas vulnerables, para quienes el transcurso del tiempo puede generar graves e irreversibles afectaciones en derechos fundamentales.

 b) El voto mayoritario 

1) Los jueces que compartieron esta posición —Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni— determinaron que no era cuestión debatida que la actora y su hijo eran habitantes y residentes de la ciudad de Buenos Aires y que su situación personal, económica y social no les permitía, pese a sus esfuerzos, procurarse los medios para acceder a un lugar para vivir, con adecuadas condiciones mínimas de salubridad, higiene y seguridad necesarias para preservar su integridad física, psíquica y moral, ello en grado tal que, de no haberse dictado la medida cautelar dispuesta por la jueza de primera instancia, los demandantes se encontrarían viviendo en las calles de la ciudad —7—. Como veremos, hasta este punto llegó la coincidencia argumental expuesta por el Dr. Petracchi en su voto.

2) Tras efectuar tal determinación, los firmantes de esta decisión establecieron el marco normativo atinente al caso. Así, enunciaron la referencia a los beneficios de la seguridad social y el derecho de acceso a una vivienda digna, establecidos en el art. 14 bis, CN (12), recordando que se trata de un precepto "...tributario en este punto del art. 37 de la Constitución de 1949... (13)" y afirmaron que la reforma constitucional de 1994 reforzó el mandato de tutela para situaciones de vulnerabilidad —precisando que consideraban tal la verificada en el caso— por vía de la norma contenida en el art. 75, inc. 23 (14), CN, disposición que, si bien se encuentra específicamente dirigida al legislador, sirve de pauta de orientación para toda autoridad estatal en su ámbito de competencia.

Como normas internacionales de rango constitucional citaron el art. 25, Declaración Universal de Derechos Humanos (15); el 11.1, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (16); el art. XI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (17), y los arts. 3, 23, 24, 27.1 y 27.3, Convención sobre los Derechos del Niño (18).

Luego citaron el art. 7 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (19), aprobada por la República mediante ley 26378, y del art. 3 de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (20), aprobada por ley 25280 (21), determinación que marcó el sentido de una argumentación divergente con la desarrollada en los votos del Tribunal Superior de Justicia de la ciudad; la Corte determinó que la remisión hecha por éste al precedente "Alba Quintana" no resultaba pertinente, pues la situación sobre la que versó ese pronunciamiento, a diferencia del caso en estudio, no comprendía la situación de un sujeto discapacitado, como lo era el niño J.

Los jueces enunciaron luego cuáles eran las normas locales relacionadas con el caso, entre las que listaron los arts. 17 (22) y 31 (23), Const. CABA, este último objeto de especial consideración en el voto del Trib. Sup. Just. Ciudad Bs. As., las leyes 341 (24), 1251 (25) y 3706 (26) y los decs. 1234/2004 (27) y 690/2006 (28) —con sus modificatorios 960/2008 y 167/2011—.

La determinación de tal sistema de fuentes aplicable al caso llevó a la mayoría a concluir que en nuestro sistema jurídico se encuentra reconocido el derecho de acceso a una vivienda digna y el deber de protección de sectores especialmente vulnerables, como las personas con discapacidad y los niños en situación de desamparo.

3) En los consids. 10 a 12 —inclusive— del voto mayoritario se encuentra el desarrollo de una doctrina judicial sobre los derechos humanos o fundamentales de índole social, aspecto de esta argumentación que se tratará por separado.

4) El tramo siguiente en la labor argumental de los jueces que integraron la mayoría consistió en bajar todo ese andamiaje conceptual al caso concreto, para determinar si en él la respuesta dada por la demandada había resultado adecuada para garantizar, siquiera mínimamente, los derechos que las partes y encuentran contestes que asisten a los sujetos integrantes de la parte actora. Para ello tuvieron en consideración las manifestaciones de la ministra de Desarrollo Social de la ciudad en oportunidad de la celebración de la audiencia informativa dispuesta por el tribunal, quien aclaró que entre los programas de vivienda definitiva desarrollados por la ciudad no había uno específico para las personas en calle y que la asistencia para ese sector se limitaba al alojamiento en hogares o paradores o, en su defecto, al ofrecimiento de un programa como el previsto en el dec. 690/2006 y sus modificatorios, que tiene un plazo de duración máximo de diez meses y que en ningún caso es renovable sin sentencia judicial; soluciones que los jueces consideraron insuficientes para atender la situación de la actora, a quien tampoco le resultaba posible acceder a las líneas de crédito previstas en la ley 341, por carecer de un ingreso mínimo superior a $ 2000.

Según la evaluación de los jueces, las alternativas para los demandantes se reducían a: A) alojarse en el sistema de paradores, hogares y refugios o B) el pago del beneficio previsto en el dec. 690/2006; la primera de ellas, inviable en el caso, pues se trata de lugares que carecen de habitaciones o baños privados y alojan a más de una familia, lo que los torna inapropiados para la situación del niño J., quien "...ha sufrido graves afectaciones en su salud y su desarrollo evolutivo como consecuencia de haberse alojado en hoteles con baños y cocinas comunes...", pues hasta poco tiempo atrás, no podía masticar debido a que su madre no contaba con una cocina individual para preparar alimentos y en la común, J. molestaba con sus chillidos, por lo que lo alimentaba a base de papilla, pese a tener el niño dentadura completa; asimismo, la circunstancia de tener que compartir el baño determinó que contrajera Hepatitis A, lo que llevó a que en adelante hiciera sus necesidades en un tacho, en su habitación. En cuanto a los montos que la ciudad podría pagar a la actora dentro del marco del programa "Atención para Familias en Situación de Calle" —dec. 690/2006—, las sumas en él pautadas ofrecen un paliativo temporal y fueron consideradas insuficientes para alcanzar una solución adecuada.

Concluyeron los firmantes de este voto que "...resulta evidente que el esfuerzo estatal realizado para garantizar los derechos económicos, sociales y culturales que las normas constitucionales garantizan a la señora S. Y. Q. C. y su hijo no es suficiente o adecuado ya que ni siquiera atiende a las mínimas necesidades que la situación del grupo familiar demandante requiere. Si bien puede admitirse que no hay una única manera de responder al derecho a la vivienda, lo cierto es que las alternativas implementadas por la ciudad no dan una respuesta adecuada, definitiva y acorde a las extremas circunstancias que debe afrontar la recurrente...".

5) En el transcurso de la audiencia pública convocada por el tribunal, el procurador general de la ciudad introdujo el argumento relativo al presupuesto, sosteniendo que éste era "inelástico", por lo que cada uno de los casos de este tipo "...va chocando contra la limitación presupuestaria "establecida por la ley local. El fundamento fue considerado extemporáneo, no obstante lo cual fue ponderado "...a fin de garantizar al máximo el derecho de defensa y brindar un tratamiento exhaustivo a una controversia de trascendencia institucional..."(29).

La respuesta dada en este voto a ese argumento consistió en señalar que en el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la República Argentina por ley 26663, el Comité del PIDSC estableció que, aun cuando la disponibilidad de recursos condiciona la obligación de adoptar medidas, no modifica el carácter inmediato de la obligación, de la misma forma que la limitación de recursos no constituye en sí misma una justificación para no adoptarlas; pues aunque se demuestre la insuficiencia de recursos, sigue en pie la obligación del Estado de velar por el disfrute más amplio posible de los derechos económicos, sociales y culturales y proteger a los miembros o grupos más desfavorecidos y marginados de la sociedad. Precisaron que, según pautas establecidas por el Comité, el argumento de la insuficiencia de recursos debe ser valorado según los siguientes criterios: 1) nivel de desarrollo del país; 2) situación económica del país en ese momento y c) verificación del intento efectivo de opciones de bajo costo.

6) Se planteó luego en el voto otra cuestión argumental fuerte, como es que el caso involucra los derechos de un niño discapacitado, acreedor como tal de una protección constitucional especial. Ante ello, los jueces concluyeron que la intervención estatal no había sido adecuada, pues no sólo debía tenerse en consideración la situación del pequeño, sino también que su madre no podía trabajar dejando sola a la criatura, lo que también exige una intervención estatal que asegure la atención global especializada que posibilite a la mamá ejercer alguna actividad rentable sin poner en peligro la integridad física y la salud emocional del niño. Destacaron que la normativa local pone en cabeza de la Administración el deber de articular la intervención de los distintos programas públicos de aplicación necesaria para que la actora y su hijo puedan superar su especial grado de vulnerabilidad y recibir asesoramiento en la búsqueda de estrategias integrales que les permitan encontrar una solución al problema habitacional que motivó la demanda.

En el voto se dejó en claro que no se trata de evaluar el precio del servicio que paga el Estado y según su costo dar por cumplido el deber a su cargo, sino que debe valorarse su calidad en cuanto a la adecuación de las necesidades del caso, pues la inversión del Estado debe ser adecuada, aspecto que no fue satisfecho con relación a la demandante. Las condiciones de la vivienda ocupada por la Sra. Q. y su hijo y el monto dispuesto para costearla pusieron en evidencia que la asignación de recursos para la solución del caso no era razonable ni eficiente, pues la ciudad pagó por una habitación de hotel en el barrio de Floresta valores que exceden los requeridos en el mercado inmobiliario por el alquiler de un departamento de dos ambientes en la misma zona.

7) El voto mayoritario concluyó que correspondía revocar la sentencia y, en ejercicio de la facultad conferida al tribunal en el art. 16, ley 48, dispuso ordenar al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que

a) Intervenga con equipos de asistencia social y salud para asegurar que el niño disponga de la atención y el cuidado que su estado de discapacidad requiere y provea a la actora de asesoramiento y orientación para la solución de las causas de su problemática habitacional, en los términos pautados por una resolución del Ministerio de Desarrollo Social porteño.

b) Garantice a la actora, aun en forma no definitiva, un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas a la patología del niño; ello sin perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de vivienda, para alcanzar así una solución permanente de su situación de necesidad, manteniendo la medida cautelar hasta que ello se concrete.

 c) Los votos concurrentes 

Como ya lo señalamos, los ministros Argibay y Petracchi, con base en sus propios fundamentos, se pronunciaron también por la revocación de la decisión adoptada por la mayoría de los integrantes del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

1.— Voto del juez Petracchi

El juez Petracchi coincidió con lo expresado en los consids. 1 a 7 del voto mayoritario, apuntó que el derecho a una vivienda digna se encuentra reconocido y garantizado por nuestro sistema constitucional y destacó que el acceso a ella está íntimamente relacionado con otros derechos humanos fundamentales, pues un individuo que no tiene un lugar donde instalarse para pasar sus días y sus noches y debe deambular por las calles no sólo carece de una vivienda, sino que también ve afectadas su dignidad, su integridad y su salud, a punto tal que no está en condiciones de crear y desarrollar un proyecto de vida tal como lo hace el resto de los habitantes (30).

Aludió a las disposiciones de la Convención sobre Derechos del Niño y a la relacionada con los Derechos de las Personas con Discapacidad y señaló que la Corte tiene establecido que la Constitución tiene el carácter de una norma jurídica y que reconoce derechos para que sean efectivos y no ilusorios, especialmente cuando se encuentra en debate un derecho humano fundamental (31). Estableció las medidas de acción positiva que el PIDESC exige de los Estados parte y concluyó que "...el reconocimiento del derecho a una vivienda digna importa, necesariamente, el deber concreto e inmediato del Estado de reglamentarlo e implementarlo para garantizar su efectividad", reglamentación que exige que las medidas adoptadas deban ser: a) proporcionadas, pues el Estado debe tener en cuenta las distintas capacidades personales, sociales y económicas de los habitantes para, sobre esa base, implementar políticas apropiadas y conducentes para lograr que todos tengan la oportunidad de acceder a una vivienda digna; b) tener en cuenta las normas y principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento jurídico en su conjunto, respetando las prioridades que la Constitución asigna para la satisfacción de los derechos fundamentales y a los grupos más vulnerables de la población y c) importar el mayor esfuerzo estatal posible para lograr, en forma progresiva y dentro de las reales capacidades y limitaciones económicas, la plena efectividad del derecho a la vivienda digna de los habitantes del país.

Recordó que el Estado tiene un amplio margen de discrecionalidad con relación a qué medidas o políticas son más oportunas, convenientes o eficientes para implementar el acceso a una vivienda digna; por lo que, en tanto se respeten los límites constitucionales, las políticas de acceso a la vivienda pueden variar o fijar prioridades según las necesidades o capacidades de los habitantes, e incluso exigir algún tipo de contraprestación a quienes pueden proporcionarla, lo que puede contribuir a garantizar otros derechos, como la dignidad humana y el de procurarse la satisfacción de las necesidades básicas y vitales mediante el propio trabajo (art. 6, PIDESC).

Consideró luego que las políticas desarrolladas por la ciudad de Buenos Aires no satisfacían los estándares constitucionales, pues la entrega de subsidios tenía un límite temporal de diez meses, al cabo del cual los beneficiarios volvían a quedar en situación de calle, y sin alternativa para salir de esa situación y la red de paradores tampoco resulta idónea para ello, pues no permite mantener la unidad familiar, ya que en su mayoría no admiten hombres, mujeres y niños en el mismo de establecimiento, la propia ley local 3706 considera en situación de calle a las personas que utilizan la red de alojamiento nocturno y no resultan suficientes en número para albergar al total de personas sin techo en la ciudad.

Concluyó que la ciudad no diseñó ni implementó políticas públicas que permitan que la población en mayor situación de vulnerabilidad tenga una verdadera oportunidad de procurarse un lugar para vivir, con las condiciones mínimas de salubridad, higiene y seguridad necesarias para preservar su integridad física, psíquica y moral, pues quienes carecen de un ingreso mínimo de dos mil pesos no tienen la oportunidad de acceder a ningún programa que les permita, ni inmediata ni progresivamente, acceder a una vivienda digna.

Afirmó que cuando se demuestra que el Estado, al elegir prioridades presupuestarias, ha dejado —como en el caso— en situación de desamparo a personas en grado de extrema vulnerabilidad, cabe presumir que no ha implementado políticas públicas razonables ni realizado el máximo esfuerzo exigido por el art. 2, PIDESC (32).

Consideró probado que el segmento más vulnerable de la población de la ciudad no tiene garantizadas soluciones mínimas y esenciales en materia habitacional y que el Estado no probó la carencia de recursos disponibles que invocó, cuando estaba a su cargo acreditar que había realizado todo esfuerzo por satisfacer sus deberes, prueba que no puede estar a cargo de los afectados. Entendió que tal distribución de la carga probatoria se encontraba justificada por la presunción de inconstitucionalidad ya aludida y por la circunstancia incontrastable de ser el Estado el que posee y produce la información presupuestaria. Entendió que la ciudad no había cumplido siquiera mínimamente con la carga probatoria que sobre ella recaía.

Finalmente, concluyó que la modalidad elegida por el Estado para enfrentar la emergencia habitacional resulta una de las alternativas más onerosas del mercado y sólo otorga a sus beneficiarios paliativos parciales e inadecuados y se pronunció por admitir la queja, hacer lugar al REF, revocar la sentencia apelada y hacer lugar al amparo, condenando al GCBA a otorgar a la actora y a su hijo una solución habitacional adecuada, hasta tanto se acredite que cesó su estado de necesidad.

2.— Voto de la jueza Argibay

Entendió esta jueza que la sentencia del Trib. Sup. Just. Ciudad Bs. As., en tanto ordenó a los jueces de Cámara el dictado de una nueva resolución, con sujeción a lo establecido en el precedente "Alba Quintana", resultaba equiparable a definitiva.

Destacó que los presupuestos de hecho de aquel precedente diferían notoriamente de los de éste, pues en aquél no existía un niño discapacitado, aspecto central de la cuestión al que se refirió a partir del consid. 10, reseñando las exigencias constitucionales y convencionales en la materia y las previstas en las leyes nacionales 22431 y 24901. Con base en ese marco normativo, concluyó que la ciudad debió haber tratado a la actora y a su hijo de un modo distinto al establecido en el régimen general, por lo que resultó irrazonable que los incluyera dentro del mismo grupo en el que se encontraban otras personas sin discapacidad, aplicando a todas idénticas restricciones presupuestarias.

Se pronunció por declarar admisible la queja y procedente el REF, revocando la sentencia apelada, con los alcances que surgen de los términos de su voto.

VI. DERECHOS FUNDAMENTALES Y POLÍTICAS PÚBLICAS

Fuera de situaciones de catástrofe, frente a las que los Estados suelen responder con políticas de emergencia y con el establecimiento de viviendas temporales o el alojamiento de población al abrigo común de grandes instalaciones, como estadios cubiertos, hangares, establecimientos escolares, etc., las autoridades suelen incorporar como parte de sus políticas de inclusión y desarrollo humano las vinculadas con la morigeración o desaparición del déficit de vivienda. Es que, como lo destacó el juez Petracchi en su voto, ésta es básica para el despliegue de otros derechos.

Diversas son las líneas de acción y las experiencias con las que se afronta ello y suelen comprender la construcción de viviendas sociales o de fomento público (33), el otorgamiento de créditos blandos para la adquisición de viviendas construidas por el sector privado o la provisión de subsidios para posibilitar la locación de inmuebles.

Las políticas a desarrollar en materia de vivienda pueden contemplar situaciones distintas, según la capacidad económica y la situación social de los beneficiarios, y atender a la cobertura de situaciones críticas o a la previsión de mediano o largo plazo, de modo necesario pero carente de la urgencia de la extrema necesidad. Los programas han de variar también según la situación del mercado, pues en caso de existir viviendas suficientes, el Estado puede encarar acciones destinadas a permitir que las personas accedan a ellas, pero si no se cuenta con ese recurso material, es necesario que asuma medidas de construcción o de fomento de ella. La ausencia de financiación puede ser suplida por vía de la afectación de fondos públicos o por la creación de productos destinados a derivar el ahorro de los particulares al desarrollo de líneas de crédito para la adquisición de inmuebles —en su momento, la sanción de la ley 24441 (34) fue una iniciativa en tal sentido de parte del gobierno federal—.

Es claro que los amplios sectores de la población que aún desarrollan tareas en la economía informal o en negro encuentran obstáculos a la hora de justificar ingresos que les permitan ser beneficiarios de créditos o de políticas destinadas a mejorar la situación de vivienda de la población en general; situación que, cabe esperar, irá adquiriendo claridad de lograr la sociedad argentina superar la situación de anomia boba que a menudo empantana buenas iniciativas.

También se verifica, a menudo, que personas que trabajan y podrían pagar un alquiler no cuentan con las garantías que por costumbre se exigen entre nosotros para celebrar contratos de locación de inmuebles, supuestos para lo que bien podría el Estado pensar en el desarrollo de líneas de aseguramiento que morigeren la aversión al riesgo de los locadores y estimulen la concreción de vínculos locativos que no consuman recursos públicos que pueden necesitar otras personas.

Finalmente, la situación de emergencia ha sido tradicionalmente atendida en este ámbito territorial por medio de un sistema de "hoteles" a los que se derivaban a las personas, línea de abordaje del problema hoy abandonada, por la deficiente situación de esos lugares, en los que los alojados debían usualmente compartir baños y cocina, que determina que lo que haga hoy el gobierno porteño sea otorgar subsidios para que las personas contraten por su cuenta y riesgo, para no asumir las consecuencias de enviar a los sujetos a lugares en mal estado —aunque no son clausurados por la Administración—. También se ha enfrentado el tema por vía de los paradores nocturnos aludidos en el fallo, que, al igual que la solución hotelera —por asignación directa o pago de subsidio—, no resultan idóneos para situaciones como las de la familia demandante.

Es claro que cuando se encara la asignación de vivienda a personas enfermas o con niños, debe tenerse en especial consideración la localización de los centros de salud en los que se atienden o de los establecimientos educativos a los que concurren, pues no resultaría razonable que, al tiempo que se alcanza una mejora en la satisfacción del derecho a la vivienda, se empeore la relativa a la salud o la educación.

La Sra. Q., conociendo el sesgo del tratamiento de la cuestión por la ciudad y habiendo transitado por el espinel asistencial porteño, solicitó desde el inicio del proceso que, de darse solución a su planteo por vía del otorgamiento de un subsidio, su monto debía ser suficiente para abonar en forma íntegra el valor de un lugar que cumpliera con dos requisitos: 1) presentar condiciones dignas de habitabilidad y 2) posibilitar la preservación de la integridad familiar, lo que no era garantizado adecuadamente por los montos previstos en el dec. local 690/2006, pues ellos eran parciales y limitados a seis cuotas, a cuyo término sólo podía solicitarse el pago de cuatro cuotas adicionales, en tanto los peticionarios demostraran la subsistencia de su situación de desamparo, y su otorgamiento dependía de la disponibilidad de recursos en el ejercicio presupuestario correspondiente, cuestión reservada a la discrecionalidad política.

VII. LOS SUPUESTOS LÍMITES EN LA EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES

Uno de los problemas que suele mencionarse para la implementación efectiva de los derechos sociales en el orden interno es que se considera que, mientras que el respeto de los derechos habitualmente incluidos en la categoría de los "civiles y políticos" se puede alcanzar por vía de una conducta negativa del Estado —no detener arbitrariamente a las personas, no condenarlas sin juicio previo, no interferir con el ejercicio de los derechos derivados de la propiedad privada, etc.—, aquéllos dan nacimiento a obligaciones positivas, pues para su satisfacción exigen el diseño de políticas concretas (35).

A poco que se avance en la reflexión, se advierte que tal diferenciación es falaz o aparente, pues también el respeto de los derechos civiles exige de parte del Estado la creación de la infraestructura necesaria para ello; de hecho, la comunidad destina una gran cantidad de recursos para hacer efectivo el derecho de propiedad, a través de la organización de registros, de servicios de catastro, de juzgados, etc., y, por otra parte, los derechos sociales también entrañan obligaciones de abstención —no dañar la salud, no empeorar la educación, etcétera—.

En el campo del derecho internacional, la interdependencia de los derechos civiles y políticos y de los económicos, sociales y culturales ha sido siempre parte de la doctrina de las Naciones Unidas y ella surge también de nuestra tradición jurídica e institucional.

Frente a un derecho social, el Estado podrá observar diversas conductas para el cumplimiento de sus obligaciones, las que implican: 1) respetarlo, 2) protegerlo, 3) garantizarlo y 4) promoverlo (36). Es evidente que la condición de justiciabilidad requiere identificar las obligaciones mínimas de los Estados en relación con los derechos económicos, sociales y culturales y ése es quizá el principal déficit del derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos (37).

La reforma constitucional de 1994 otorgó rango constitucional a los tratados de derechos humanos enumerados en el art. 75, inc. 22. El posicionamiento de tales pactos internacionales de derechos humanos en el escalón más alto de la pirámide normativa argentina y la aceptación de la jurisdicción de órganos internacionales en materia de derechos humanos, obligan al intérprete local a conocer la interpretación que se ha hecho de esos textos en sede internacional. Es evidente que la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos no tiene por único objeto servir de complemento a la parte dogmática de la Constitución sino que condiciona el ejercicio de todo el poder público, incluido el Judicial, por lo que su violación puede configurar no sólo un supuesto de responsabilidad internacional del Estado sino también la violación de la Constitución misma y, en el plano interno, la adopción de decisiones arbitrarias, por prescindir de normas de rango constitucional (38).

Ya antes de la reforma, nuestra Corte Suprema había determinado la operatividad en el orden jurídico interno de las disposiciones contenidas en el Pacto de San José de Costa Rica (39), siguiendo en ello el criterio previamente enunciado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de que las disposiciones de la Convención Interamericana confieren directamente derechos a las personas y no facultades de implementación a los Estados parte (40). Y según lo estableció en "Ekmekdjián", las sentencias de la Corte Interamericana constituyen "pauta de interpretación" para la aplicación en el orden interno de los derechos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otro tanto sostuvo respecto de las directivas de la Comisión Interamericana (41). Las opiniones consultivas de la Corte Interamericana gozan, por otra parte, del valor de "doctrina", pues el alcance que ellas asignan a las cláusulas de los tratados que son objeto de su interpretación es generalmente aceptado como derecho (42).

Con relación a las normas provenientes de los tratados originados en el sistema de Naciones Unidas, son innumerables los casos en los que la Corte Suprema ha invocado las emanadas de la Convención sobre los Derechos del Niño —seguramente, la que mayor aplicación cotidiana tiene en el orden jurídico interno— y también, en los que atañen a derechos sociales, ha hecho mención expresa a las normas contenidas en los Pactos Internacionales sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (43), así como a observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (44).

VIII. LO ESTABLECIDO EN EL VOTO MAYORITARIO CON RELACIÓN A LOS DERECHOS SOCIALES DE RANGO CONSTITUCIONAL

Como ya señalamos, en los consids. 10 a 12 del voto mayoritario se conceptualizaron los derechos sociales constitucionales y lo relativo a su exigibilidad, estableciendo que

a) No son meras declaraciones sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad.

Con cita de las decisiones de los casos "Vizzoti"(45) y "Pérez"(46) y de la observación general 5 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (47), la mayoría recordó que "garantizar" significa mucho más que abstenerse de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas.

b) La mencionada operatividad tiene un carácter derivado, en la medida en que se consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado.

Los jueces que integraron la mayoría aclararon aquí que "operatividad derivada" significa que la implementación de estas normas requiere, en principio, de una ley del Congreso o de una decisión del Poder Ejecutivo que provoque su implementación; necesidad que se deriva de la de mayor debate, pues es necesario valorar de modo general otros derechos y los recursos involucrados.

Dijeron allí que "En estos supuestos hay una relación compleja entre el titular de la pretensión, el legitimado pasivo directo que es el Estado y el legitimado pasivo indirecto que es el resto de la comunidad que, en definitiva, soporta la carga y reclama... otros derechos", tras lo que afirmaron que "Es incuestionable que no es función de la jurisdicción determinar qué planes concretos debe desarrollar el gobierno".

En razón de ello, dejaron establecido que las normas constitucionales de aplicación al caso no consagran una operatividad directa, por lo que los ciudadanos no pueden considerarse habilitados para solicitar la provisión de una vivienda por la vía judicial.

c) Están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial.

Con cita de John Rawls (48), la mayoría afirmó que la razonabilidad está en estos casos dada por el principio que "manda desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, así como introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porción que corresponde al grupo de los menos favorecidos", aclarando que en el campo de las reglas normativas, ello significa que existe una garantía mínima del derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos, por lo que debe acreditarse una afectación de la garantía, una amenaza grave para la existencia de la persona; requisitos que consideraron reunidos en el caso, pues "...es difícil imaginar un estado más desesperante..." que el de un niño discapacitado, con su madre, en situación de calle.

Por ello, en casos de esta naturaleza, la razonabilidad está dada porque, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes atiendan a las garantías mínimas indispensables que para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad; lo que permite hacer compatible la división de poderes, la discrecionalidad política del Ejecutivo y del Congreso, con las necesidades mínimas de los sectores más desprotegidos cuando éstos piden el auxilio de los jueces —criterio enfatizado en el consid. 17—.

IX. LA PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA EN LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

La vivienda tiene para las personas un valor que excede lo patrimonial; se trata de un espacio de intimidad; de protección; de desarrollo personal; de construcción de proyectos y afianzamiento de vínculos familiares; de disfrute, trabajo y reflexión, etc. (49), cuestión destacada en el voto del juez Petracchi en este caso.

El art. 14 bis, CN, reconoce a la familia latu sensu como sujeto a proteger (50). El derecho a una vivienda adecuada es un derecho humano reconocido en la normativa internacional de los derechos humanos como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado. Una de las primeras referencias a este derecho es la del párr. 1, art. 25, Declaración Universal de Derechos Humanos.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, generalmente considerado como el instrumento central para la protección del derecho a una vivienda adecuada, reconoce "el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuadas, y a una mejora continua de las condiciones de existencia" (art. 11) y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —órgano encargado de la interpretación originaria de las disposiciones del Pacto— dictó hasta ahora dos observaciones generales, OG 4 y OG 7 —referida al tema de los desalojos forzosos (51)—, aunque ha sido también objeto de tratamiento en otras, como la dedicada a tratar "La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales" (OG 16).

El primer relator especial de Naciones Unidas sobre la Vivienda Adecuada como Elemento Integrante del Derecho a un Nivel de Vida Adecuado y sobre el Derecho a la no Discriminación estableció que "el derecho humano a una vivienda adecuada es el derecho de toda mujer, hombre, joven y niño a tener y mantener un hogar y una comunidad seguros en que puedan vivir en paz y con dignidad"; definición que se encuentra en consonancia con los elementos fundamentales del derecho a una vivienda adecuada tal como se define en la observación general 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Aun cuando la adecuación viene determinada por factores sociales, económicos, culturales, climáticos, ecológicos y de otra índole, el Comité consideró que es posible identificar algunos aspectos de ese derecho que deben ser tenidos en cuenta a estos efectos en cualquier contexto determinado, entre los que figuran: a) seguridad jurídica de la tenencia; b) disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura; c) gastos soportables; d) habitabilidad; e) accesibilidad; f) lugar, y g) adecuación cultural (52), los que fueron expresamente mencionados en el voto disidente de la jueza Ruiz, del Tribunal Superior de Justicia de la ciudad, en "Alba Quintana".

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) establece para el Estado la obligación de adoptar medidas de aplicación de los derechos en él consagrados "...hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos... reconocidos" (art. 2.1).

En vinculación con el tema, la observación general 7 determinó que los desalojos no deben tener como resultado dejar sin hogar a las personas o exponerlas a otras violaciones de los derechos humanos; si los afectados no pueden proporcionársela, el Estado debe disponer medidas adecuadas hasta el máximo de los recursos disponibles (punto 16). Esa referencia de la norma constitucional determina que, ante la constatación de un supuesto de vulnerabilidad en el que no aparece adecuadamente satisfecho el derecho, la asignación presupuestaria y las políticas que la determinan y son determinadas por ella, pasen a integrar el universo de cuestiones justiciables (53).

X. EL SUJETO OBLIGADO EN MATERIA DE VIGENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Cabe recordar aquí que el sujeto obligado en materia de derechos humanos es el Estado, aunque es claro que todos los habitantes del país tienen el deber de ajustar su conducta al respeto de los reconocidos en los tratados incorporados a nuestro sistema jurídico, que aún más allá de su expresión normativa formal, integran el ius cogens que todos debemos respetar.

Es claro que en materia de vivienda se verifica objetivamente la insuficiencia de las políticas de Estado para tratar la cuestión del déficit habitacional y el acceso a viviendas adecuadas de los sectores de menores recursos de la población, lo que ha dado lugar a la proliferación de numerosas villas de emergencia en las principales ciudades del país, asentamientos urbanos sin servicios sanitarios, en los que a menudo los organismos del Estado tienen hasta dificultades para ingresar y en los que la distribución de los espacios físicos se realizan por pautas que difieren de las establecidas en la ley común.

Es de interés del Estado la deconstrucción de esos núcleos habitacionales, lo que debe concretarse por vía de la promoción social de quienes allí moran, desarrollando las políticas necesarias para que puedan acceder a viviendas dignas, con adecuada estructura edilicia y de servicios básicos.

Por ello, los distintos componentes del sistema federal argentino deben desarrollar políticas concretas en materia habitacional; pero, aun cuando la obligación primaria recae en las provincias y en la Ciudad Autónoma, ello no libera al Estado federal de responsabilidad en la materia, pues así lo dispone expresamente, para el ámbito regional, el art. 28 de la Convención Americana de Derechos Humanos —con relación a los derechos vinculados con el acceso a una vivienda digna— y, a nivel global, el art. 29, Convención de Viena Derecho de los Tratados, establecida en el ámbito de Naciones Unidas.

XI. EL ACCESO A LA VIVIENDA ADECUADA COMO PRESUPUESTO PARA EL DESPLIEGUE DE LA REGLA IGUALITARIA

Es posible distinguir hoy dos visiones de la igualdad (54): la "clásica", más cercana al pensamiento liberal clásico, de cariz individualista, que ha dominado entre nosotros la discusión sobre el principio de igualdad, y otra, que podemos denominar "estructural", para la que resulta relevante la incorporación de datos históricos y sociales que den cuenta del fenómeno de sometimiento y exclusión sistemática que afecta a sectores de la sociedad, lo que permite una interpretación diferente del principio de igualdad ante la ley, establecido en el art. 16, CN, acorde con las modificaciones introducidas a nuestro sistema normativo por la reforma constitucional de 1994 y, en particular, con el nuevo art. 75, inc. 23, CN.

Es propio de esta segunda mirada del tema el imponer "acciones afirmativas", que corresponden a un trato estatal diverso, fundado en la identificación de ciertos grupos a cuyos miembros, exclusivamente por su calidad de tales, se les reconocen prerrogativas o tratos especiales que no les son reconocidos a integrantes de otros grupos, tal como ocurre en el caso del art. 75, inc. 23, CN, en el que se impone al Congreso "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad".

Esas medidas de acción positiva o afirmativa no siempre han de soportar un test de razonabilidad efectuado desde una concepción clásica del principio de igualdad; pero es necesario comprende que no aspiran a ello. Por el contrario, se establecen con plena conciencia de la necesidad de trabajar sobre las asimetrías estructurales, para aproximarse a cierto estado deseable de igualdad efectiva de oportunidades.

Esta concepción del principio de igualdad se ajusta a nuestro nuevo orden constitucional, tal como ha quedado configurado tras la reforma de 1994; continúa reconociendo a las personas como fines en sí mismos y valiosos en términos individuales, sólo que incorpora, además, el dato de su pertenencia a un grupo determinado que le permite reconocer su identidad con relación a terceros que comparten su condición y otros que no. Así, se reconoce que la identidad individual de las personas autónomas se constituye, entre otras cosas, por su pertenencia a un determinado grupo dentro de la sociedad.

El objetivo de esta visión estructural de la igualdad ante la ley es evitar la constitución, establecimiento o existencia de grupos sometidos, excluidos o sojuzgados por otros grupos (55), sin soslayar situaciones en las que la desigualdad es consecuencia de situaciones estructurales sobre las que hay que actuar para evitar la perpetuación de situaciones de inferioridad.

Tras la reforma constitucional de 1994, el reconocimiento constitucional de las acciones afirmativas vino a confirmar que la concepción de la igualdad con sentido estructural, como no sometimiento, debe complementar la idea de igualdad como no discriminación y esa versión combinada guiar nuestra interpretación del art. 16, CN, y la resolución de los casos en los que esa igualdad se encuentra vulnerada por actos u omisiones del Estado o de los particulares. Hoy la Constitución no se limita a establecer lo que el Estado no puede hacer, sino que nos indica lo que debe hacer. Las acciones positivas son una institución a favor de la igualdad como ideal social, no como forma de tratar a los individuos (56).

El carácter socioestructural de una desventaja es relevante tanto para definir la extensión de la obligación social de paliarla como para entender el tipo de remedios necesarios para hacerlo. Si la sociedad tiene una mayor responsabilidad frente a aquellas desventajas que pueden atribuirse más directamente a su estructura, esto quiere decir que los remedios deben enfocarse específicamente en tal estructura. El remedio debe ajustarse a la fuente de desigualdad, enervando los factores que afectan en forma desigual la capacidad de competir de los integrantes del grupo (57).

La no discriminación y la igualdad son principios fundamentales de los derechos humanos y componentes fundamentales del derecho a una vivienda adecuada. En el párr. 2, art., 2, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales enuncia de forma no exhaustiva los motivos de discriminación: raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "otra condición social" puede incluir la discapacidad, el estado de salud (por ejemplo VIH/sida) o la orientación sexual. El relator especial sobre una vivienda adecuada también ha puesto de relieve que la discriminación y la segregación con respecto a la vivienda pueden provenir de la pobreza y la marginación económica (58).

El principio de igualdad y prohibición de discriminación ha alcanzado un nivel de máxima consagración y entidad: pertenece al ius cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo el ordenamiento jurídico. La proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia (59).

XII. FACTORES DE VULNERABILIDAD

La Corte Suprema, en los distintos votos que integraron la decisión, reconoció en el caso la existencia de una situación de vulnerabilidad de doble vertiente constitucional, pues uno de los sujetos demandantes era un niño discapacitado.

Por ello, cabe efectuar un par de notas sobre aspectos propios de tal condición, pues lamentablemente es altamente factible que quienes reúnen tales condiciones, que los colocan en situación especial de vulnerabilidad, encuentren mayores dificultades para acceder a una vivienda adecuada. Nuestro sistema jurídico tiene registro histórico de ello.

 a) La exclusión de los niños 

En 1921, la ley 11156 incorporó un párrafo al art. 1504, CCiv., estableciendo la nulidad de "...toda cláusula por la que se pretende excluir de la habitación... o departamento arrendado o subarrendado, a los menores que se hallen bajo la patria potestad o guarda del locatario o sublocatario". Es claro que la norma tuvo por objetivo poner fin a algo que se había transformado en una práctica de los locadores, que buscaban que los lugares arrendados no se vieran alterados por el movimiento y la sonoridad propia de los chicos.

Aun cuando no existiera tal norma en nuestro Código Civil, de presentarse la situación en forma expresa o implícita en una contratación, el resultado también sería la invalidez absoluta, por ser la cláusula violatoria de los arts. 2, 5 y 6, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 1, 2, 7 y 25, Declaración Universal de Derechos Humanos; 17 y 24, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica; 2, 10 y 11, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 3, 22, 23 y 26, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 2, 3, 5, 16, 18, 19, 20, 27 y 28, Convención sobre los Derechos del Niño.

En el art. 27, inc. 3, Convención sobre los Derechos del Niño, se establece que los Estados partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad al derecho a un nivel de vida adecuado y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.

 b) Las personas con discapacidad 

No todas las viviendas ya construidas se encuentran adaptadas para personas con limitaciones ambulatorias y la aparición de un discapacitado en un edificio, sea porque ingresa en esa condición o porque pasa a ella ya estando en el lugar, genera costos que no siempre pueden ser soportados por los particulares.

La observación general 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé que las personas con discapacidad reciban un acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda y que las disposiciones y la política en materia de vivienda tengan plenamente en cuenta sus necesidades especiales. En la observación general 5 se reafirmó que el derecho a una vivienda adecuada incluye la accesibilidad para las personas con discapacidad.

El relator especial sobre una vivienda adecuada también ha subrayado que la vivienda no sólo deber ser accesible física y económicamente a las personas con discapacidad, sino que éstas deben disfrutar también de una participación efectiva en la vida de la comunidad en la que viven (60).

En nuestro país, el sistema normativo establecido por las leyes 22431 y 24901 (61) y la ratificación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (62), producida el 2/9/2008 prevé la cobertura integral de las personas comprendidas en sus disposiciones, quienes son acreedoras, entre otras prestaciones, de las necesarias para posibilitar la adaptación de un inmueble a las necesidades de una persona con limitaciones funcionales, lo que resulta especialmente importante tanto para posibilitar la contratación sin que los costos de dichas instalaciones recaigan sobre el propietario ni sobre el locatario, quien es probable que al tiempo deba mudarse a otro inmueble, o para facilitar la modificación del lugar cuando la discapacidad es sobreviniente.

XIII. LA CUESTIÓN PRESUPUESTARIA

Se trata de la clave de bóveda de la construcción del sistema de derechos fundamentales.

La Ley de Presupuesto tiene vinculación conceptual con el sistema de derechos humanos, en el que radica una de sus claves de sentido en grado tal que resulta inconstitucional si no cumple con el cometido de hacer efectivo el conjunto de los derechos humanos, criterio que puede encontrarse enunciado en la letra del caso "Rubén Badín"(63), en el que la Corte Suprema dijo que "...las carencias presupuestarias, aunque dignas de tener en cuenta, no pueden justificar transgresiones de este tipo (el caso trataba del reclamo al Estado, formulado por los familiares de internos del penal de Olmos fallecidos en un incendio). Privilegiarlas sería tanto como subvertir el Estado de derecho y dejar de cumplir los principios de la Constitución y los convenios internacionales que comprometen a la Nación frente a la comunidad jurídica internacional, receptados en el texto actual de aquélla (art. 5, inc. 2, CADH)"(64).

En razón de lo expuesto, calificada doctrina en materia de derecho financiero sostiene que el criterio a aplicar en el diseño de normas presupuestarias debe ajustarse al "principio financiero sustantivo de razonabilidad", según el cual la actividad financiera pública debe ser un medio adecuado para asegurar el ejercicio habitual de los derechos fundamentales (65).

Es claro que el Estado, nacional, provincial o de la ciudad, deben desarrollar políticas realistas que procuren progresos efectivos y no meramente publicitarios en materia de satisfacción de los derechos fundamentales.

La reforma de 1994 elevó la vara que se debe superar en el cumplimiento de tal cometido; pero, guste ello a los gobernantes o no, se trata de lo que establece nuestro sistema constitucional.

Hace ya tiempo que la Corte exige que quien invoca una limitación presupuestaria o el desequilibrio financiero generado por la norma que se cuestiona, muestre sus cuentas, exponga los números concretos (66). La ciudad no lo hizo y en el voto del juez Petracchi se valoró esa situación desde la perspectiva de la teoría de las cargas dinámicas de la prueba, revirtiendo argumentalmente lo expuesto en el voto mayoritario de la sentencia recurrida, que pretendía dejar en cabeza de la amparista, vulnerable, la carga de probar una aplicación inconstitucional de los fondos que integran las distintas partidas presupuestarias; lo que bien podría ser expuesto como un ejemplo de prueba diabólica.

XIV. LOS FACTORES SEÑALADOS EN LOS VOTOS QUE CONFORMARON EL FALLO

El tribunal no desarrolló los distintos elementos que se han considerado requisitos para la calificación de una vivienda como adecuada, según lo establecido en la OG 4 del Comité del PIDESC, lo que hubiera constituido una determinación valiosa para el encuadre de futuras decisiones en la materia por los distintos poderes de los Estados que conforman el sistema federal argentino.

Todos los votos reconocieron la existencia de una situación de vulnerabilidad, llamativamente soslayada por la decisión mayoritaria del Tribunal Superior de la ciudad, y desarrollaron sus fundamentos a partir de tal circunstancia, claramente determinante de un trato especial, en razón de lo establecido en el art. 75, inc. 23, CN.

El voto mayoritario, en ejercicio de las facultades atribuidas al tribunal en el art. 16, ley 48, ordenó medidas concretas vinculadas con la atención específica de los elementos tipificantes de la vulnerabilidad corroborada. Si bien ello aparece como inusual, cabe presumir que procedieron de tal modo para evitar la pérdida de efectividad de la decisión de quedar la determinación de las medidas a tomar sujeta a la decisión del tribunal de reenvío.

También el voto mayoritario enunció las características de los derechos sociales de rango constitucional, con alcances que exceden lo estrictamente necesario para la resolución de este caso y que habrán de constituirse en una regla de valoración para supuestos en los que se debata la extensión y exigibilidad de aquéllos.

Los jueces que integraron esa posición trataron también la cuestión de la afectación presupuestaria, esencial en el desarrollo de políticas públicas en estas áreas y pusieron el acento en la necesidad de lograr un uso adecuado de los fondos públicos, pues no basta con gastar sino que hay que hacerlo en forma eficiente, para lograr prestaciones de razonable calidad, relación que no se verificó en el caso concreto.

La proyección del voto del juez Petracchi se centra en su caracterización del derecho a la vivienda como básico para el desarrollo de otros derechos fundamentales; en la exigencia del máximo esfuerzo estatal posible en condiciones de progresividad, para atender las situaciones de vulnerabilidad que pueden presentarse y en la aplicación de la teoría de las cargas dinámicas de la prueba para la acreditación de las carencias presupuestarias, con lo que revirtió la exigencia de prueba cuasi diabólica exigida por la mayoría del Trib. Sup. Just. de la ciudad a quien, por su condición de vulnerabilidad, se encuentra en la práctica imposibilidad de acceder a la información necesaria para sustentar tal aspecto del debate.

La jueza Argibay fue quien centró claramente sus consideraciones en el caso concreto, despojando sus manifestaciones de proyecciones más amplias y, en razón de ello, destacó lo inherente a los derechos del coactor J. como niño discapacitado, determinación valiosa que marca un aspecto peculiar del caso y, siguiendo la línea argumental que puede identificarse también en el ya citado precedente "Campodónico", permite considerar que la de los niños discapacitados es la categoría de personas con mayor protección constitucional en el sistema jurídico argentino, como es razonable.

XV. CONSIDERACIONES FINALES

El reseñado es el primer fallo en el que la Corte despliega conceptualmente la materia inherente a la judiciabilidad y exigibilidad del derecho a una vivienda adecuada o digna y lo hizo sentando pautas para la valoración general de los derechos constitucionales de naturaleza social; las que, cabe prever, serán aplicadas a futuros casos vinculados con esos derechos fundamentales.

El contenido del fallo no permite llamarse a engaño en cuanto a que el tribunal asigna a los derechos sociales reconocidos en las distintas normas que integran el bloque de constitucionalidad federal carácter operativo y no meramente programático, por lo que el Estado, dentro del margen de discrecionalidad que se le reconoce, debe asegurar la satisfacción básica adecuada y efectiva de esos derechos fundamentales.

Los distintos votos que conformaron la decisión coincidieron en identificar en el caso una situación de vulnerabilidad que merecía un tratamiento especial de parte del Estado, circunstancia que debe ser rápidamente tenida en consideración en supuestos que puedan presentar alguna analogía con el caso.

Ha quedado establecido que para que pueda afirmarse que Estado satisface sus obligaciones constitucionales en materia de derechos sociales, las medidas que adopten sus órganos deben gozar de efectividad, posibilitando una satisfacción adecuada, pues los fondos públicos deben ser aplicados con buen criterio, más allá de su cuantía.

La asignación de recursos públicos es siempre problemática. La reforma constitucional de 1994 elevó las exigencias constitucionales para el Estado, que debe remontar décadas de ineficiencia y de atraso en la adecuada tutela de derechos fundamentales de amplios sectores de la población. Es lógico que los funcionarios electos por el voto popular tengan la prerrogativa en el diseño de las políticas públicas en la materia, pero no pueden ejercerlas soslayando las exigencias derivadas de las normas constitucionales y del reconocimiento de las situaciones de mayor vulnerabilidad, tal como lo ha hecho saber la Corte Suprema de Justicia de la Nación en este caso.

 (1) Q.64.XLVI, del 24/4/2012.

 (2) Corti, Horacio G., "Derecho constitucional presupuestario", Ed. LexisNexis. Buenos Aires, 2007, p. 704.

 (3) Según surge del consid. 15 del voto mayoritario.

 (4) Integrada por los jueces José Osvaldo Casás, Ana María Conde y Luis Francisco Lozano.

 (5) "Alba Quintana, Pablo v. GCBA y otros s/amparo (art. 14, CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n. 6754/09, del 12/5/2010. En su ampliación de fundamentos en el decisorio del caso en comentario, el juez Casás remitió también a su voto en "Ministerio Público - Asesora General Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires v. GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n. 6153/09, sentencia de la misma fecha, pero dictada en una acción declarativa de inconstitucionalidad (art. 113, inc. 2, Const. CABA), decisión aludida luego en el dictamen de la Procuración General de la Nación.

 (6) También lo hizo la jueza Alicia E. C. Ruiz, disidente en "Alba Quintana". Como veremos luego, la Corte Suprema señaló una diferencia rotunda entre uno y otro caso, determinada por la participación en éste de un niño discapacitado, distinción que no fue advertida por ninguna de las dos posiciones en las que, claramente, se encuentra dividido el Superior Tribunal de la ciudad-Estado.

 (7) Una de las vocalías se encuentra vacante desde el retiro del juez Julio B. Maier, quien solía compartir criterios con la jueza Ruiz.

 (8) En decisión de fecha 4/10/2010, la jueza Alicia E. C. Ruiz se pronunció en favor de la concesión del recurso, por entender que se encontraban reunidos sus requisitos formales, que se verificaba el supuesto previsto en el inc. 3 del art. 14, ley 48, que mediaba entre las cuestiones federales articuladas y las cuestiones debatidas y resueltas en el pleito una relación directa e inmediata, que la recurrente había refutado los argumentos del tribunal, demostrado que la decisión la exponía a una "situación de calle"; los jueces Lozano, Conde y Casás, por su parte, afirmaron que la suerte del proceso no había sido aún definida en la jurisdicción local con un pronunciamiento definitivo, por lo que no se daba ese requisito de admisibilidad del REF, del que —dijeron— no puede prescindirse, ni aun ante la atribución de arbitrariedad hecha por la actora con relación al contenido del fallo.

 (9) Los registros de video del acto pueden ser consultados en http://www.cij.gov.ar/cijtv/#player.

 (10) Ymaz, Esteban y Rey, Ricardo E., "El recurso extraordinario"", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 159; Lugones, Narciso J., "Recurso extraordinario", Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2002, p. 104.

 (11) El tribunal citó aquí dos casos —Fallos 301:1029 (1979) y 311:1397 (1988) — en los que se determinó que, pese al carácter formal de las sentencias recaídas en juicios ejecutivos, ellas podían ser equiparadas a definitivas cuando lo determinado por el tribunal que las dictó obsta a la posibilidad de plantear nuevamente la cuestión constitucional. Llamativamente, seguramente por razones propias del azar, se trató de dos casos en los que fueron parte municipios y no provincias.

 (12) Que consagra el derecho a la "protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el derecho a una vivienda digna".

 (13) En el inc. 2 de la parte III, relativo a los derechos de los ancianos, establecía que "El derecho a un albergue higiénico, con un mínimo de comodidades hogareñas es inherente a la condición humana", mientras que en el II, 3, referido a la protección familiar, establecía la garantía estatal del bien de familia.

 (14) Que determina el deber del Legislativo de prever medidas de acción positiva para proteger la igualdad real de oportunidades y de trato, así como el pleno goce de los derechos reconocidos en las normas integradas por el 75, inc. 22, al bloque de constitucionalidad federal, en particular para niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad.

 (15) Que establece que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, el acceso a la vivienda.

 (16) En su art. 2.1, el PIDESC establece el deber de los Estados parte de afectar el máximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos en él reconocidos. Y en el art. 11 pauta como derecho de las personas el de alcanzar un nivel de vida adecuado para sí y para su familia, lo que, según la enunciación no taxativa contenida en el texto, comprende el derecho a vivienda adecuada.

 (17) Según el cual toda persona tiene derecho a la vivienda, según el nivel que permitan alcanzar los recursos públicos y los de la comunidad.

 (18) El art. 3 establece el principio del interés superior del niño y pauta que los Estados parte de la Convención deben asegurar a los niños la protección y los cuidados que sean necesarios para su bienestar. El 23 establece la protección de los niños discapacitados; el 24 el derecho a la atención de la salud de los sujetos comprendidos en la Convención ; el 27.1, el derecho a un nivel de vida adecuado para el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social de los niños y el 27.3 impone al Estado adoptar medidas para "ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño", con especial referencia a la asistencia material y al desarrollo de programas de apoyo para posibilitar la nutrición, el vestuario y la satisfacción de las necesidades de vivienda.

 (19) Que establece el deber de los Estados parte de dar consideración primordial al interés superior de los chicos con discapacidad, proporcionándoles asistencia apropiada según su discapacidad y edad.

 (20) Que impone a los Estados parte la implementación de medidas para la integración social de los discapacitados, con especial referencia a la eliminación de obstáculos arquitectónicos.

 (21) Se sumó luego a ello la invocación al contenido de la observación general 5 del Comité del PIDESC, referida a personas con discapacidad, mencionada en el consid. 10.

 (22) Establece que la ciudad desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión y asiste a las personas con necesidades básicas insatisfechas.

 (23) Por él la ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado para lo que "1. Resuelve progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos, 2. Auspicia la incorporación de los inmuebles ociosos, promueve los planes autogestionados, la integración urbanística y social de los pobladores marginados, la recuperación de las viviendas precarias y la regularización dominial y catastral, con criterios de radicación definitiva y 3. Regula los establecimientos que brindan alojamiento temporario, cuidando excluir los que encubran locaciones."

 (24) Que crea una línea de créditos hipotecarios individuales.

 (25) Que transformó la Comisión Municipal de la Vivienda en el Instituto de la Vivienda de la Ciudad, encargado de administrar fondos para la construcción pública de viviendas (art. 6).

 (26) De Protección y Garantía Integral de los Derechos de las Personas en Situación de Calle y en Riesgo de Situación de Calle.

 (27) Programa de apoyo a familias en hoteles en estado de clausura.

 (28) Programa de atención a familias en situación de calle.

 (29) Empero, la cuestión presupuestaria había sido planteada por el GCBA con anterioridad y, de hecho, fue aludida en los fundamentos del REF.

 (30) La aserción, realista y valiosa, fue no obstante respaldada por la cita de tres casos que, contrariamente a lo que pareciera indicar su inserción en la parte final del párrafo, no se vinculan con derecho a la vivienda sino con el derecho a la salud. El de Fallos 329:1638 es el caso "Reynoso", sentenciado el 16/5/2006, en el que la Corte ordenó que se llevaran a cabo las medidas necesarias para dar cobertura a una anciana discapacitada que requería de la provisión de insulina, fármacos y pañales; el de Fallos 329:4918 es "Mosqueda", del 7/11/2006, en el que se dispuso similar temperamento con relación a un anciano con discapacidad motora y otro tanto ocurrió en "Chamorro", Fallos 331:453, del 1/4/ 2008.

 (31) Citó aquí el ya mencionado "Vizzoti" —Fallos 327:3677— y también "Madorrán" —Fallos 330:1989, del 3/5/2007—, en el que se declaró la nulidad de un despido bajo el régimen de empleo público de la Administración Nacional de Aduanas.

 (32) En este tramo de su discurso, el Dr. Petracchi citó, entre otros, los casos "Badín" —Fallos 318:2002, del 19/10/1995— y "Vertbisky" —Fallos 328:1146, del 3/5/ 2005—, en los que se desestimó la validez del argumento presupuestario esgrimido por el Estado como intento de justificación de la deplorable situación de los establecimientos carcelarios. El criterio que emana de esas decisiones, reiterado por el juez en ésta, es que las carencias presupuestarias, aunque deben ser tenidas en cuenta, no pueden justificar el incumplimiento de la Constitución Nacional ni de los tratados internacionales a ella incorporados.

 (33) Por ejemplo, el Comité Europeo de Derechos Sociales determinó en diciembre de 2007 que Francia había violado el art. 31, párr. 3, Carta Social Europea, debido al suministro insuficiente de viviendas sociales accesibles para sectores de bajos ingresos, lo que conllevó un avance insuficiente en la erradicación de viviendas inferiores al estándar considerado adecuado —5/12/2007, "European Federation of National Organisations Working with the Homeless (FEANTSA) v. Francia", petición 39/2006—.

 (34) De Financiación de la Vivienda y la Construcción.

 (35) Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, "Los derechos sociales como derechos exigibles", Ed. Trotta, Madrid, 2002, ps. 19 a 28.

 (36) Si bien corresponde a cada Estado parte en el PIDESC decidir el método concreto para dar efectividad a los derechos en él reconocidos, los medios utilizados deben ser apropiados, en el sentido de producir resultados coherentes con el pleno cumplimiento, según lo pautado en el punto 5 de la observación general 9.

 (37) Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, "Los derechos...", cit., ps. 29 a 39.

 (38) Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, "Los derechos...", cit., p. 72.

 (39) "Ekmekdjián, Miguel Á. v. Sofovich, Gerardo", Fallos 315:1492 (1992).

 (40) Corte Interamericana de Derechos Humanos, opinión consultiva OC-7/1986, del 29/8/1986, solicitada por el gobierno de Costa Rica. "Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)".

 (41) "Bramajo, Hernán J. s/incidente de excarcelación", 12/9/1996, Fallos 319:1840.

 (42) Pinto, Mónica, "El valor jurídico de las decisiones de los órganos de control en materia de derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia", en "La aplicación de los tratados de derechos humanos en el ámbito local: la experiencia de una década", Ed. CELS - del Puerto, Buenos Aires, 2007, p. 128, citada por Franco, Leonardo A., "Recepción de la jurisprudencia interamericana en el ordenamiento jurídico argentino", Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, www.bibliojuridica.org.

 (43) Lo que principió en "Asociación Benghalensis y otros v. Estado Nacional", Fallos 323:1339 (2000).

 (44) "Campodónico de Beviacqua, Ana C. v. Estado Nacional -Ministerio de Salud y Acción Social-", Fallos 323:3229 (2000), consid. 10, en referencia a los deberes de los distintos niveles de un estado federal.

 (45) Fallos 327:3677, del 14/9/2004, en el que la Corte estableció la inconstitucionalidad de los topes establecidos en el art. 245, LCT, para un resarcimiento equitativo en los supuestos de estabilidad laboral impropia, sosteniendo que el ordenamiento internacional de los derechos humanos impone sostener que el trabajador es un sujeto de preferente atención constitucional y que las reglas y conveniencia de mercado no pueden tener preponderancia sobre la Constitución Nacional.

 (46) Fallos 332:2043, del 1/9/2009, en el que la Corte declaró la inconstitucionalidad del art. 103 bis, inc. c, LCT, en cuanto no reconocía carácter remuneratorio a los vales alimentarios.

 (47) Como ya se indicó, se trata de una OG en la que se aborda la situación de las personas con discapacidad. Al citarla, la mayoría de la Corte señaló que el Comité es intérprete autorizado del Pacto en el plano internacional, por lo que sus manifestaciones deben ser tenidas en cuenta, pues enuncian las condiciones de vigencia de ese instrumento de jerarquía constitucional.

 (48) Rawls, John, "A Theory of Justice", edición de 1971 de Harvard College; la cita no indicó página o parágrafo. Este autor, como otros neokantianos, centra su preocupación en establecer las condiciones requeridas para que las personas puedan vivir autónomamente. La elección de la edición citada obedece, seguramente, a la deficiente calidad de la traducción de la edición mexicana, habitualmente utilizada en el país.

 (49) Esa concepción pervive entre nosotros de modo consistente desde la sanción de la Constitución que, por ello, estableció en el art. 18 la inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados.

 (50) No cabe efectuar discriminación alguna en orden a la existencia o no de matrimonio en el vínculo de quienes reúnen sus voluntades para constituir una unión familiar, ver Gelli, María A., "Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada", 3ª ed., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 174.

 (51) Una de las áreas vinculadas con el tema en la que a diario se verifican casos y debates que contribuyen a dotar de sentido operativo a los estándares de los tratados. Ver, entre otros, el fallo de la Corte Constitucional de Sudáfrica del 19/2/2008 en "Ocupantes de Olivia Road 51 v. Ciudad de Johannesburgo", CCT 24/07, y la del 9/6/2009 en el caso "Residentes de la comunidad Joe Slovo, Western Cape v. Thubelisha Homes y otros", 2010 (3) SA 454 (CC), en el que la Corte Constitucional estableció que ninguna persona podía ser desalojadas sin que se le proporcionara una vivienda alternativa, en la que los desalojados pudieran contar con escuelas y centros de salud adecuados.

 (52) Sitio Web oficial del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, www.ohchr.org.

 (53) En los últimos lustros, la Corte avanzó en el control judicial en materias frente a las cuales había sido remisa históricamente: el juicio político, las facultades disciplinarias de las Cámaras del Congreso, el procedimiento de formación de leyes, la regulación de partidos políticos y régimen electoral, etc. —ver Fallos: 317:341 (1994) —. Es que "Sólo un punto de vista por demás estrecho podría soslayar que el control judicial de constitucionalidad procura la supremacía de la Constitución, no la del Poder Judicial, o la de la Corte, aun cuando sea precisamente ésta, configurado un caso, el intérprete supremo de aquélla" —voto de la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Nicosia, Alberto O.", Fallos: 316:240, consids. 17 y 18—.

 (54) Saba, Roberto, "(Des)igualdad estructural", en Alegre, Marcelo y Gargarella, Roberto (coords.), "El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario", Ed. LexisNexis. Buenos Aires, 2007, ps. 163 a 197.

 (55) Saba sigue las elaboraciones de Fiss, Owen, "A Community of Equals", Beacon Press, Boston, y "Groups ante the Equal Protection Clause", Philosophy and Public Affairs, vol. 5, 1976, p. 107.

 (56) Grossman, Lucas S., "La igualdad estructural de oportunidades en la Constitución Argentina", en Alegre, Marcelo y Gargarella, Roberto (coords.), "El derecho a la igualdad...", cit., ps. 199 a 226.

 (57) Grossman, Lucas Sebastián, "La igualdad estructural...", cit.

 (58) "El derecho a una vivienda adecuada", ONU Habitat, Folleto Informativo n. 21/Rev. 1, p. 11.

 (59) Corte Sup., Fallos 333:2306, del 7/12/2010; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, opinión consultiva OC 18/2003, 17/9/2003.

 (60) "El derecho...", cit., p. 26.

 (61) Arts. 18, 33, 34 y concs.

 (62) Arts. 19, 20, 23 28 y concs.

 (63) Corte Sup., Fallos 318:2002 (1995).

 (64) Consid. 9. Esta doctrina fue luego sostenida en el caso "Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus", Fallos 328:1147 (2005), consid. 28.

 (65) Corti, Horacio G., "Derecho constitucional presupuestario", cit., p. 697.

 (66) H. 90. XXXIV., 13/3/2001, "Hospital Británico de Buenos Aires v. Estado Nacional -Ministerio de Salud y Acción Social-", consids. 4 y 5.